Судья Ольховский С.С. Дело № 33-11950 О П Р Е Д Е Л Е Н И Е 19 декабря 2011 года город Владивосток Судебная коллегия по гражданским делам Приморского краевого суда в составе: председательствующего судьи Саломатиной Л.А. судей Стрюкова Д.А., Шульга С.В. при секретаре Пилипенко А.Ю. рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску Пинещенко О.В. к ОАО «ДЭК» (филиал «Дальэнергосбыт») о восстановлении на работе, взыскании судебных расходов и компенсации морального вреда по кассационной жалобе ОАО «ДЭК» (филиал «Дальэнергосбыт») и кассационному представлению прокурора Фрунзенского района г. Владивостока на решение Фрунзенского районного суда г. Владивостока от 31.10.2011 года, которым иск удовлетворён частично, действия работодателя по фактическому недопущению истицы к работе в период с 24.11.2010 по 04.08.2011 г. признаны незаконными и дискриминационными, приказ № 2-248/95к от 04.08.2011 г. об увольнении признан незаконным, Пинещенко О.В. восстановлена на работе в должности ..., с ОАО «ДЭК» (филиал «Дальэнергосбыт») в пользу истицы взыскана компенсация морального вреда - 50 000 рублей, расходы на оплату услуг представителя - 15 000 рублей, решение в части восстановления на работе обращено к немедленному исполнению. Заслушав доклад судьи Саломатиной Л.А., объяснения представителей ОАО «ДЭК» - Харитоновой Е.В. и Фоминой Л.А., Пинещенко О.В. и её представителя Богдановой Е.В., заключение прокурора Маториной О.А., полгавшей необходимым отменить решение суда, судебная коллегия Пинещенко О.В. обратилась в суд с иском к ОАО «ДЭК» (филиал «Дальэнергосбыт») о восстановлении на работе, взыскании судебных расходов и компенсации морального вреда. В обоснование требований указала, что состояла с ответчиком в трудовых отношениях с 08.08.2008 года, с 11.08.2008 года была переведена на должность .... Приказом № 2-248/95к 04.08.2011 года истица уволена с должности ... по п. 2 ст. 81 ТК РФ (сокращение численности или штата работников организации). Считает действия работодателя по её увольнению с занимаемой должности незаконными, поскольку причиной сокращения должности явились неприязненные отношения, сложившиеся между ней и директором филиала Мироненко В.К., который попытался избавиться от нее, уволив незаконно. Ранее истица неоднократно увольнялась на основании приказов работодателя по п. 5 ст. 81 ТК РФ, по п. 2 ст. 81 ТК РФ. Однако решениями суда от 23.11.2010 года и 02.06.2011 года она была восстановлена в прежней должности. Указанные решения суда были исполнены работодателем формально - прежняя работа предоставлена не была. После принятия судебных решений 24.11.2010 г. и 02.06.2011 г. каждый раз работодатель вводил в штатное расписание должность, которую она ранее занимала - ..., но приказ об упразднении самого Управления персоналом не отменял. При издании приказов о введении должности ... без восстановления структуры Управления персоналом с входящими в его состав отделами, работодатель намеренно лишил ее возможности исполнять обязанности по должности в соответствии с Положением об Управлении персоналом и трудовым договором. Работа по занимаемой должности ей не предоставлялась, от планерок она была отстранена и изолирована в отдельном кабинете, ей были предоставлены только стол, стул и персональный компьютер, который был отключен от внутреннего сервера и информационной базы, задания не поручались, документы для работы не предоставлялись. Многочисленные заявления с требованием обеспечить работой игнорировалась. Считает, что работодателем было нарушено её право, предусмотренное ст. 21 ТК РФ - на предоставление работы, обусловленной трудовым договором. Так как право на труд было ограничено в связи с неприязненным отношением со стороны директора филиала, т.е. по обстоятельству не связанному с деловыми качествами, считает, что она подверглась дискриминации в сфере труда. Считает, что изменение работодателем структуры филиала «Дальэнергосбыт», в результате которого было упразднено Управление персоналом, было произведено не в интересах производства, а с целью избавления от нее, как от неугодного работника. При проведении процедуры последнего сокращения работодателем были допущены нарушения, не соблюдены установленные законом гарантии для сокращаемых работников, предусмотренные ТК РФ. Перед увольнением ей был предложен перечень вакансий, из которого она выбрала должность начальника Болышекаменского отделения филиала ОАО «ДЭК» «Дальэнергосбыт», о чем письменно 01.08.2011 года уведомила работодателя. Однако в переводе на выбранную должность ей было отказано, в связи с тем, что 28.06.2011 на данную должность был переведен другой работник. Освободившаяся должность начальника отдела ОАО «ДЭК» ей не была предложена. Кроме того, работодатель отказал в предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска, указав, что графиком отпусков на 2011 год не определен период предоставления очередного ежегодного отпуска. Не предоставив отпуск, работодатель нарушил ее права: она лишилась дополнительных 3-х дней к отпуску и выплаты единовременной материальной помощи, предусмотренных п. 2.7.2, п/п «а» п. 6.1.4 Коллективного договора, для работников, уходящих в ежегодный оплачиваемый отпуск; предоставление отпуска с 01.08.2011 года повлияло бы на дату увольнения (не с 04.08.2011, а с 19.08.2011), а, следовательно, на период работы в данной организации и на размер среднемесячного заработка, что в свою очередь влияет на размер выходного пособия и пособий по безработице, а также на размер пенсии. В судебном заседании Пинещенко О.В. и её представитель, требования поддержали, уточнив их, от требования о признании незаконным и отмене приказа ОАО «ДЭК» № 488 «А» от 31.08.2010 года «О внесении изменений в организационную структуру и штатное расписание филиала ОАО «ДЭК» - «Дальэнергосбыт» отказались. Представитель ОАО «ДЭК» (филиал «Дальэнергосбыт») в судебном заседании с требованиями не согласился, ссылаясь на то, что порядок увольнения истицы работодателем нарушен не был, она уволена с соблюдением положений трудового законодательства. Дискриминации в сфере труда истица со стороны работодателя не подвергалась. Отказ работодателя предоставить истице отпуск за 3 дня до истечения срока предупреждения об увольнения правомерен, так как трудовым законодательством не предусмотрена обязанность работодателя предоставить отпуск работнику, предупрежденному о предстоящем увольнении. Истице при увольнении компенсированы 15 календарных дней ежегодного отпуска. Работодателем не были допущены нарушения закона, Истица своё согласие ни на одну из должностей, указанных в предложенном перечне вакансий, не выразила, о чем был составлен соответствующий акт. Освободившаяся должность начальника отдела взаимодействия и сопровождения договоров с ТОО ОАО «ДЭК», после перевода работника на должность начальника Большекаменского отделения, истице не предлагалась, так как её квалификация не соответствует предъявляемым к этой должности требованиям - наличие высшего технического образования и стажа работы по специальности не менее пяти лет. Судом постановлено указанное выше решение, с которым не согласились ОАО «ДЭК» (филиал «Дальэнергосбыт») и прокурор, в кассационной жалобе и кассационном представлении ставится вопрос об отмене решения суда как незаконного. Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, считает необходимым отменить решение в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права (п. 3, 4 ч. 1 ст. 362 ГПК РФ). Судом установлено, что Пинещенко О.В. состояла с ответчиком в трудовых отношениях, работала в должности .... Приказом работодателя № 2-248/95к от 04.08.2011 года истица уволена по п. 2 ст. 81 ТК РФ (сокращение численности или штата работников организации). В приказе о прекращении трудового договора с работником в качестве основания для увольнения по п. 2 ст. 81 ТК РФ указаны приказ ОАО «ДЭК» № 730 «А» от 20.12.2010 года «О сокращении должности», приказ филиала ОАО «ДЭК» Дальэнергосбыт № 216 «Ф» от 03.06.2011 года «О сокращении работника», уведомление о сокращении штата от 03.06.2011 года. Частично удовлетворяя исковые требования, суд пришёл к выводу о том, что приказ № 2-248/95к от 04.08.2011 года об увольнении Пинещенко О.В. является незаконным, так как работодателем была нарушена процедура увольнения, а именно в двухмесячный срок, в течение которого проводятся мероприятия, связанные с сокращением ( после предупреждения о предстоящем увольнении), истица не была переведена на выбранную ею вакантную должность. Судебная коллегия считает вывод суда первой инстанции о несоблюдении ответчиком требований статьи 180 ТК РФ при увольнении Пинещенко О.В. ошибочным. Согласно п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя. В силу ч. 3 ст. 81 ТК РФ увольнение по основанию, предусмотренному п. 2 и п. 3 ч. 1 настоящей статьи, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. В соответствии с ч.ч. 1, 2 ст. 179 ТК РФ при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией. Согласно ч. ч. 1 и 2 ст. 180 ТК РФ при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с ч. 3 ст. 81 настоящего Кодекса. О предстоящем увольнении в связи с сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем не менее чем за два месяца до увольнения. Положения вышеприведенных норм трудового законодательства предусматривают обязанность работодателя при увольнении работника в связи с сокращением численности или штата работников организации предлагать ему другую имеющуюся у работодателя в данной местности работу (вакантную должность) в той же организации, соответствующую квалификации работника, а при отсутствии такой работы - иную имеющуюся в организации вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его образования, квалификации, опыта работы и состояния здоровья. Как усматривается из материалов дела приказом генерального директора ОАО ДЭК № 488 – Ф от 31. 08.2010 года в целях улучшения организации работы с персоналом, для повышения оперативности и качества решения вопросов по управлению персоналом в филиале ОАО ДЭК – Дальэнергосбыт с 01.09.2010 года внесены изменения в организационную структуру и штатное расписание, в частности, исключено из организационной структуры управление персоналом ( л.д. 24). Во исполнение приказа ОАО «ДЭК» от 20.12.2010 года № 730 «Ф» «О сокращении должности» директором филиала ОАО «ДЭК» «Дальэнергосбыт» 03.06.2011 года был издан приказ № 216 А «О сокращении работника». В соответствии с данными приказом сокращена должность ... с 03.08.2011 года. Пинещенко О.В. 03.06.2011 года лично под роспись была уведомлена о том, что её должность подлежит сокращению (л.д. 23). В этот же день в адрес истицы для сведения был направлен перечень вакансий в ОАО «ДЭК» по состоянию на 03.06.2011 года (л.д. 39-42), а в адрес Департамента Федеральной государственной службы занятости по г. Владивостоку сведения о высвобождаемом работнике в августе 2011 года, работающем в филиале ОАО «ДЭК» Дальэнергосбыт г. Владивосток (л.д. 64-65). Также 30.06.2011 года и 12.07.2011 года Пинещенко О.В. повторно были направлены перечни вакансий в ОАО «ДЭК» по состоянию соответственно на 30.06.2011 года и 12.07.2011 года. В перечнях вакансий от 30.06.2011 года и 12.07.2011 года должность начальника Большекаменского отделения отсутствовала. Истица 01.08.2011 года обратилась к работодателю с заявлением о переводе её на должность начальника Большекаменского отделения согласно предложенному перечню вакансий от 03.06.2011 года (л.д. 43). Работодателем 03.08.2011 года ей было сообщено о невозможности её перевода на должность начальника Большекаменского отделения, так как по состоянию на 01.08.2011 года данная должность не являлась вакантной. Фактически эта должность была замещена 28.06.2011 года. 04.08.2011 непосредственно перед увольнением ей снова был предоставлен список вакантных должностей. С заявлением о переводе на какую – либо вакантную должность из предложенных ей ответчиком Пинещенко О.В. не обращалась. Поскольку после предложения истице вакантной должности начальника Большекаменского отделения она не выразила согласие на ее замещение, работодатель вправе был перевести на эту должность другого работника. При предложении вакансий в дальнейшем эта должность работодателем не указывалась. Поскольку в силу закона работодатель должен предлагать высвобождаемым работникам в течение всего периода проведения мероприятий по сокращению штата имеющиеся вакантные должности, но не обязан сохранять в течение двух месяцев все предложенные должности вакантными, вывод суда о том, что ответчик неправомерно отказал истице 03.08.2011 года в переводе на такую должность, на законе не основан. Таким образом, вывод суда о нарушении ответчиком порядка увольнения неверен, о чем правильно указано в кассационной жалобе ответчика и кассационном представлении прокурора. Кроме того, из дела видно, что освободившаяся должность начальника отдела взаимодействия и сопровождения договоров с ТОО ОАО «ДЭК», после перевода работника на должность начальника Большекаменского отделения, истице не могла быть предложена, так как её квалификация не соответствует предъявляемым к этой должности требованиям - наличие высшего технического образования. Вывод суда о нарушении прав истицы отказом в предоставлении отпуска, также на законе не основан. Из дела видно, что при увольнении истице выплачена компенсация за неиспользованный отпуск, что ею не оспаривается. Ссылка Пинещенко О.В. на нарушение процедуры увольнения в связи с непредоставлением ей отпуска, является необоснованной, поскольку обязанности предоставить отпуск при отсутствии утвержденного графика отпусков, у работодателя не было, а таким правом он не воспользовался. Кроме того, такие обстоятельства не влияют на законность увольнения. Удовлетворяя требования истца и признавая незаконным увольнение в целом, суд исходил также из того, что Пинещенко О.В. подвергалась дискриминации в сфере труда. Такие выводы не основаны на исследованных доказательствах. Действительно истица ссылалась на то, что ранее она дважды увольнялась на основании приказов работодателя по п. 5 ст. 81 ТК РФ, по п. 2 ст. 81 ТК РФ, однако решениями суда от 23.11.2010 года и 02.06.2011 года она была восстановлена в прежней должности. То обстоятельство, что, по мнению истицы, она реально на работе не была восстановлена, не свидетельствует о дискриминационных действиях в отношении нее ответчика, такие утверждения противоречат имеющимся в деле доказательствам. Неисполнение ранее постановленного решения суда о восстановлении на работе, не свидетельствует о незаконности оспариваемого увольнения. Вышеприведенное свидетельствует, что процедура увольнения ответчиком была соблюдена. Требования истицы о признании дискриминационными действий работодателя по фактическому недопущению к работе не могли быть удовлетворены судом, поскольку из дела видно, что приказом работодателя от 03.06.2011 года № 2-192 на основании решения суда от 02.06.2011 года истица была восстановлена в должности ... с 30.03.2011 года, приказ о ее увольнении от 29.09.2011 года отменен. Из акта на л.д. 70, составленного 17.08.2011 года, следует, что на рабочем месте ... Пинещенко О.В. имеется телефон с выходом в город, персональный компьютер с принтером, имеется доступ к сетевым корпаративным ресурсам, доступ к Интернет, к нормативной базе « Консультант», доступ к системе корпоративного документооборота. Доводы истицы о том, что, издавая приказ об отмене приказа о ее увольнении, ответчик не отменял приказ об упразднении самого Управления персоналом, и без восстановления структуры Управления персоналом с входящими в его состав отделами, работодатель намеренно лишил ее возможности исполнять обязанности по должности в соответствии с Положением об Управлении персоналом и трудовым договором, не свидетельствуют о дискриминационном отношении к ней работодателя. Поскольку определять численность штата право работодателя и при восстановлении работника на прежней должности на работодателе не лежит обязанность восстанавливать все прежде существовавшие структуры. Оснований для удовлетворения иска у суда не было, решение не основано на законе. Доводы кассационной жалобы и кассационного представления заслуживают внимания. Учитывая, что обстоятельства, имеющие значение для дела установлены, судебная коллегия отменяя решение суда считает необходимым вынести новое решение, об отказе в удовлетворении иска. На основании изложенного, руководствуясь ст. 361 ГПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а: отменить решение Фрунзенского районного суда г. Владивостока от 31.10.2011 года, вынести новое решение, в удовлетворении исковых требований Пинещенко О.В. к ОАО «ДЭК» (филиал «Дальэнергосбыт») – отказать. Председательствующий Судьи