Судья Молочная Л.Г. Дело № 44у-706.
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
суда надзорной инстанции
г. Красноярск. 16 ноября 2010 года.
Президиум Красноярского краевого суда в составе:
Председательствующего Асташова С.В.
Членов президиума: Астапова А.М., Войты И.В., Еремеевой В.Г., Кулябова А.А.,
Меркушевой Т.Ф.
Рассмотрел уголовное дело по надзорному представлению заместителя прокурора Красноярского края Нарковского О.Д. на приговор Минусинского городского суда Красноярского края от 27 ноября 2009 года, которым:
Жерносенко М.Г., родившийся ДД.ММ.ГГГГ на <адрес>, <адрес>, имеющий малолетнего ребенка, ранее судимый:
13 августа 2004 года с учетом изменений, внесенных постановлением Президиума Красноярского краевого суда от 24 апреля 2007 года по ч.3 ст. 30, ст. 64 УК РФ на 5 лет 10 месяцев лишения свободы, освобожден 25 марта 2009 года условно-досрочно на 11 месяцев 5 дней,
осужден по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228-1 УК РФ на 5 лет лишения свободы; на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 13 августа 2004 года на 5 (пять) лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В кассационном порядке дело не рассматривалось.
В надзорном представлении ставится вопрос об исключении из приговора осуждение Жерносенко М.Г. за покушение на незаконный сбыт героина весом 0,13 гр., обнаруженного при обыске 20 августа 2009 года, поскольку доказательств, подтверждающих факт хранения героина указанной массы, с целью сбыта, по делу не добыто. Учесть в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного п.»и» ст.70 УК РФ.
Заслушав доклад судьи Кольцовой Т.Л., мнение заместителя прокурора Красноярского края Нарковского О.Д., полагавшего об изменении приговора в отношении Жерносенко М.Г., президиум
У С Т А Н О В И Л :
Жерносенко осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств.
Преступление, как признал установленным суд, совершено им в <адрес> при следующих обстоятельствах.
15 августа 2009 года Жерносенко, находясь на рынке «Центральный» по <адрес> в <адрес>, приобрел в целях сбыта наркотическое средство героин массой не менее 0,24 гр., которое хранил в целях сбыта по месту своего жительства по адресу: <адрес>.
18 августа 2009 года, около 19 часов, Жерносенко, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства, находясь у <адрес> в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», незаконно сбыл С. за 1.000 рублей 0,11 гр. героина.
20 августа 2009 года в ходе обыска в <адрес>, по месту жительства Жерносенко, было обнаружено и изъято порошкообразное вещество, которое является наркотическим средством - героином весом 0,13 гр.
Проверив материалы дела, с учетом доводов надзорного представления, президиум находит их подлежащими удовлетворению.
Выводы суда о доказанности вины Жерносенко в покушении на сбыт героина весом 0,11 гр. в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, изложенных в приговоре. Не оспариваются они и прокурором в представлении.
Действия Жерносенко в этой части правильно квалифицированы судом по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228-1 УК РФ.
Вместе с тем, покушение на сбыт героина весом 0,13 гр. обнаруженного при обыске дома Жерносенко 20 августа 2009 года подлежит исключению из его осуждения по следующим основаниям.
В основу обвинительного приговора суд положил доказательства, подтверждающие виновность Жерносенко в покушении на незаконный сбыт героина весом 0,11 гр. Доказательств же, подтверждающих факт приобретения и хранения им с целью сбыта героина весом 0, 13 гр. по делу не добыто и в приговоре не приведено.
Так, в ходе предварительного следствия Жерносенко указывал, что 15 августа 2009 года он приобрел у малознакомого мужчины на рынке «Центральный» в <адрес>, наркотическое средство героин весом около 2,5 гр., которое употреблял трижды в день. Героин, который он передал С. отсыпал из имеющегося у него одного пакета. В ходе обыска добровольно выдал наркотическое средство, которое хранил дома с целью личного употребления (л.д. 38-41).
В судебном заседании Жерносенко не отрицал факта передачи С. наркотического средства, однако, пояснял, что покупал наркотики для личного употребления и оставшийся у него героин добровольно выдал сотрудникам правоохранительных органов.
Свидетель Д. - оперуполномоченный ОУР МУВД «Минусинское» в судебном заседании подтвердил, что при задержании Жерносенко, последний указал, что у него по месту жительства имеется еще наркотическое средство, которое он хранит для личного употребления (л.д. 157).
Факт употребления осужденным наркотических средств и его нахождение в момент задержания в состоянии наркотического опьянения подтверждается постановлением мирового судьи от 19 августа 2009 года о признании Жерносенко виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 6.9 Кодекса РФ «Об административных правонарушениях» - потребление наркотических средств без назначения врача ( л.д. 27).
Таким образом, доводы Жерносенко о том, что наркотическое средство – героин весом 0,13 гр. он приобрел и хранил с целью личного употребления ни органами предварительного следствия, ни судом не опровергнуты, доказательств, бесспорно подтверждающих, что указанное наркотическое средство было приобретено им с целью сбыта, в материалах дела не имеется.
Исходя из изложенного, действия Жерносенко, связанные с незаконным приобретением и хранением героина весом 0,13 гр. подпадают под признаки преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ. Однако, учитывая, что размер наркотического средства крупным не является, в его действиях отсутствует данный состав преступления.
В связи с чем, осуждение Жерносенко за покушение на незаконный сбыт героина весом 0,13 гр. изъятого при обыске его дома 20 августа 2009 года подлежит исключению из приговора.
С учетом уменьшения объема обвинения, назначенное Жерносенко наказание по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ следует снизить. Более мягким, в связи с этим, необходимо назначить ему и окончательное наказание по правилам ст.70 УК РФ.
Факт активного способствования раскрытию преступления материалами дела не подтверждается, поэтому оснований для признания данного обстоятельства смягчающим, не имеется. Признание вины Жерносенко в ходе предварительного следствия учтено судом в качестве смягчающего наказание.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 408 УПК РФ, президиум
П О С Т А Н О В И Л :
Надзорное представление заместителя прокурора Красноярского края Нарковского О.Д.удовлетворить.
Приговор Минусинского городского суда Красноярского края от 27 ноября 2009 года в отношении Жерносенко М.Г. изменить:
исключить из приговора осуждение Жерносенко за покушение на незаконный сбыт героина весом 0, 13 гр., изъятого при обыске его дома 20 августа 2009 года;
считать Жерносенко осужденным по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт героина весом 0,11 гр. и назначенное ему наказание снизить до 4 лет 6 месяцев лишения свободы.
На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности с приговором от 13 августа 2004 года окончательно назначить Жерносенко 5 (пять) лет лишения свободы.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Председательствующий С.В. Асташов.