Председательствующий – Тейхриб А.Г. Дело № 22-5395/2010
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Красноярск 22 июля 2010 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:
Председательствующего Синякова В.П.
Судей Коврижных Е.В. и Иванова А.А.
Рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Советского района г. Красноярска Супрыгина К.Г. на приговор Советского районного суда г. Красноярска от 07 июня 2010 года, в отношении:
Осипова Александра Петровича, родившегося xx.xx.xxxx года в ... ... зарегистрированного по адресу: ... ... ..., ..., ..., ..., без определенного места жительства ..., имеющего средне - специальное образование, холостого, имеющего на иждивении малолетнего ребенка, не работающего, судимого:
26 января 2009 года мировым судьей судебного участка № 101 Мотыгинского района Красноярского края по ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год;
24 марта 2009 года мировым судьей судебного участка № 101 Мотыгинского района Красноярского края по ст. 119 ч. 1; 70 УК РФ к 1 году 1 месяцу лишения свободы в колонии - поселении. Освобожденного условно-досрочно 16 октября 2009 года на не отбытый срок 5 месяцев 25 дней.
Осужденного по ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание, назначенное по предыдущему приговору, и окончательно назначено наказание - шесть лет три месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи краевого суда Синякова В.П. изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора и кассационного представления, заключение прокурора Форналь В.С. полагавшей кассационное представление удовлетворить частично, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Осипов А.П., осужден за разбой, совершенный с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия.
Как установлено судом, преступление совершено при следующих обстоятельствах.
xx.xx.xxxx года в 22 часа 20 мин., Осипов А.П., находился возле жилого дома ... ..., где увидел впереди идущую, незнакомую М. В этот момент у Осипова А.П. внезапно возник преступный умысел, направленный на нападение в целях хищения чужого имущества, принадлежащего М.. Воспользовавшись тем, что около указанного дома никого из прохожих нет, подошел со стороны спины к потерпевшей М., и, применяя насилие не опасное для жизни и здоровья, левой рукой обхватил её за шею, после чего, поднес правую руку, в которой находился нож, используемый в качестве оружия, к лицу М., и, угрожая применением насилия опасного для жизни и здоровья, потребовал от М. передачи сотового телефона. Реально воспринимая высказанную в ее адрес угрозу со стороны Осипова А.П., а также возможность применения в отношении нее ножа используемого в качестве оружия, М. была вынуждена передать Осипову А.П. принадлежащий ей сотовый телефон Самсунг Е 570, стоимостью 1000 рублей.
Завладев похищенным имуществом, Осипов А.П. с места совершения преступления скрылся, однако похищенным телефоном распорядиться по своему усмотрению Осипов А.П. не смог, так как был задержан Л. похищенный сотовый телефон был возвращен потерпевшей.
Суд квалифицировал действия Осипова А.П. по ст. 162 ч. 2 УК РФ, как разбой, совершенный с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия.
Как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании осужденный Осипов А.П. виновным себя по предъявленному ему обвинению признал полностью.
В связи с согласием с предъявленным обвинением, приговор постановлен без проведения судебного разбирательства в особом порядке.
В кассационном представлении прокурор просит приговор в отношении Осипова А.П. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей, мотивируя тем, что суд во вводной части приговора не верно указал не отбытый срок. Фактически не отбытый срок составляет 5 месяцев 25 дней, а не пять месяцев 5 дней. Осипов А.П. преступление, за которое он осужден, совершил в период условно-досрочного освобождения.
При назначении наказания Осипову А.П. судом учтены все установленные по делу смягчающие вину обстоятельства. Так же судом учтен факт совершения преступления в период условно-досрочного освобождения, что, по мнению суда, свидетельствует о нежелании Осипова А.П. встать на путь исправления, в связи с чем, суд посчитал необходимым назначить наказание в виде реального лишения свободы. При этом суд не применил требования ст. 79 УК РФ.
Одновременно с этим суд не указал, каким пунктом ст. 58 УК РФ он руководствовался при определении режима отбывания наказания.
Согласно п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы назначается в колониях строгого режима мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а так же при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы.
В действиях Осипова А.П. отсутствует рецидив преступлений.
В связи с чем, Осипов А.П. должен отбывать назначенное наказание в исправительной колонии общего режима.
Кроме того, считает, что государственный обвинитель, участвовавший по делу, необоснованно согласился с рассмотрением данного дела в особом порядке и неверно ориентировал суд на удовлетворение заявленного Осиповым А.П. ходатайства, так как исходя из фабулы предъявленного Осипову А.П. обвинения, не ясно каким именно образом был применен предмет, используемый в качестве оружия.
Имеющееся описание преступного деяния свидетельствует о том, что Осипов А.П. демонстрировал имевшийся при себе нож потерпевшей, а согласно Постановлению Пленума Верховного суда РФ от 27 декабря2002 г. N 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» при решении вопроса о наличии в действиях виновного лица квалифицирующего признака применение оружия или предмета, используемого в качестве оружия. следует учитывать, что демонстрация оружия или угроза заведомо негодным или незаряженным оружием, либо имитацией оружия, например макетом пистолета, игрушечным кинжалом и т.п., не намереваясь использовать эти предметы для причинения телесных повреждений, опасных для жизни пли здоровья, его действия (при отсутствии других отягчающих обстоятельств) с учетом конкретных обстоятельств дела следует квалифицировать как разбой, ответственность за который предусмотрена частью первой статьи 162 УК РФ.
При рассмотрении уголовного дела в отношении Осипова А.П. суду надлежало в полном объеме выяснить обстоятельства совершения преступления Осиповым а.П. для дачи надлежащей юридической квалификации деяния, что невозможно сделать при рассмотрении дела в особом порядке.
Исходя из предъявленного обвинения, Осипов А.П., имевшийся при себе нож, демонстрировал с целью устрашения потерпевшей и подкрепления высказываемых угроз. Повреждений потерпевшей не наносил, фактически не использовал предмет в качестве оружия. В связи с чем, квалифицирующий признак «применение предмета используемого в качестве оружия» должен быть исключен, действия Осипова А.П. должны быть квалифицированы по ст. 162 ч.1 УК РФ, соответственно наказание назначенное, за совершенное преступление, должно быть снижено.
Таким образом, постановленный в отношении Осипова А.П. приговор, по мнению прокурора, подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия находит, приговор в части квалификации является законным и обоснованным.
В соответствии со ст. 314 УПК РФ, обвиняемый, подсудимый вправе при наличии согласия государственного обвинителя заявить о согласии с предъявленным обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по уголовным делам о преступлениях, наказание за которые, не превышает 10 лет лишения свободы.
Санкция ст. 162 ч. 2 УК РФ предусматривает максимальное наказание – десять лет лишения свободы, что не противоречит требованиям закона.
Как видно из материалов данного уголовного дела, осужденный заявил ходатайство о постановлении приговора в особом порядке без проведения судебного разбирательства. Государственный обвинитель и потерпевшая дали свое согласие на рассмотрение дела в таком порядке.
Установлено, что Осипов А.П. заявил ходатайство добровольно, после консультации с защитником, он осознавал последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства. С предъявленным обвинением Осипов А.П. согласился в полном объеме.
С учетом изложенного, следует признать, что анализ материалов уголовного дела и протокола судебного заседания дает основание считать, что приговор постановлен в соответствии с требованиями ст. ст. 314-316 УПК РФ.
При назначении наказания, судом, в соответствии с требованиями закона учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела, данные о личности, смягчающее обстоятельство.
Назначенное наказание соответствует требованиям ч. 7 ст. 316 УПК РФ, в том числе требованиям справедливости.
Обсуждая доводы изложенные в кассационном представлении об отмене приговора, судебная коллегия не находит оснований для его удовлетворения.
В соответствии со ст. 317 УПК РФ приговор, постановленный в особом порядке принятия судебного решения при согласии подсудимого с предъявленным обвинением, не может быть обжалован по основанию несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела.
В этой связи доводы, указанные в кассационном представлении о неправильной квалификации действий осужденного Осипова А.П., не могут быть основанием для отмены приговора.
Кроме этого как видно из протокола судебного заседания государственный обвинитель согласился с предложенной квалификацией. По изложенным выше основаниям не подлежит удовлетворению кассационное представление прокурора.
То, что во вводной части приговора указано, что Осипов А.П. освободился условно-досрочно на не отбытый срок составляющий 5 месяцев 05 дней, а не 25 дней, не является основанием для отмены приговора.
Из материалов уголовного дела видно, что действительно не отбытый срок составляет пять месяцев и 25 дней л.д. 80).
Поскольку при назначении наказания по совокупности приговоров суд применил принцип частичного присоединения не отбытой части назначенного наказания по предыдущему приговору, судебная коллегия считает возможным внести изменения во вводную части приговора, указав, что не отбытый срок составляет пять месяце и 25 дней, поскольку не ухудшается положение осужденного Осипова А.П.
То, что суд не указал каким пунктом ст. 58 УК РФ руководствовался при определении режима исправительной колонии, также не является основанием для отмены приговора.
Вместе с тем приговор в части назначенного вида исправительной колонии, подлежит отмене.
Как следует из материалов данного уголовного дела, Осипов А.П. был судим 26 января 2009 года по ст. 119 ч. 1; 73 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;
24 марта 2009 года по ст. 119 ч. 1; 70 УК РФ к 1 году 1 месяцу лишения свободы с отбыванием наказания в колонии - поселении. Освободился из мест лишения свободы условно-досрочно на не отбытый срок 5 месяцев 25 дней.
В соответствии со ст. 15 УК РФ, данные преступления относятся к преступлениям небольшой тяжести.
Согласно ст. 18 ч. 4 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести.
Так как Осипов А.П. судим за преступления небольшой тяжести, в его действиях отсутствует рецидив преступлений.
Данное преступление, за которое Осипов А.П. осужден по данному делу, относится к тяжким преступлениям, поэтому суд при назначении вида исправительной колонии должен был руководствоваться ст. 58 ч. 1 п. «б» УК РФ и назначить исправительную колонию общего режима.
При назначении наказания по совокупности приговоров в отношении лиц условно- досрочно освобожденных из мест лишения свободы и совершивших преступление в период условно-досрочно освобождения, не требуется отмена ст. 70 УК РФ.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебной коллегией по настоящему делу не усматривается.
Руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Вводную часть приговор Советского районного суда г. Красноярска от 07 июня 2010 года, в отношении Осипова Александра Петровича изменить, следует считать, Осипов А.П. освободился условно-досрочно с не отбытым сроком - пять месяцев 25 дней.
Приговор в части назначенного вида исправительной колонии строгого режима отменить, назначить исправительную колонию общего режима.
Этот же приговор в остальной части в отношении Осипова Александра Петровича оставить без изменения, кассационное представление заместителя прокурора Советского района г. Красноярска Супрыгина К.Г. – без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи краевого суда