Председательствующий: Краснов В.В. Дело № 22-5851/2010
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
гор. Красноярск 10 августа 2010 года.
Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:
председательствующего: Баранникова В.П.,
судей: Крынина Е.Д., Запасовой А.П.,
при секретаре: Ивановой И.М.,
рассмотрела в открытом судебном заседании 10 августа 2010 года уголовное дело по кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденного Салимова М.М., кассационному представлению заместителя прокурора Советского района гор. Красноярска Супрыгина К.Г. на приговор Советского районного суда гор. Красноярска от 1 июня 2010 года, которым:
Салимов ..., ...
ранее судимый:
...
...
...
осужден:
-по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы без штрафа.
В соответствии с ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения не отбытой части наказания, Салимову. М.М. назначено к отбытию 10 лет 06 месяцев лишения свободы без штрафа в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Красноярского краевого суда Крынина Е.Д. по обстоятельствам дела и доводам кассационной жалобы, кассационного представления, объяснение осужденного Салимова М.М. участие которого было обеспечено посредством систем видеоконференцсвязи, адвоката Бабенко О.И. просившего об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение, выступление прокурора краевой прокуратуры Пузыревой О.Э, полагавшую, что приговор суда подлежит изменению по доводам кассационного представления, а доводы жалобы осужденного не подлежащие удовлетворению, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Салимов М.М. признан виновным и осужден за приготовление, то есть умышленное создание лицом условий для совершения незаконного сбыта наркотического средства в особо крупном размере, когда преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
15 октября 2009 года, находясь в гор. ... Кемеровской области и имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, при неустановленных обстоятельствах и у не установленного лица, Салимов М.М. за 15 000 долларов незаконно приобрел – героин массой 990, 1 грамма в особо крупном размере с целью последующего сбыта, после чего незаконно перевез его рейсовым автобусом по маршруту «...-Красноярск».
Прибыв в гор. Красноярск перед выходом из автобуса, с целью конспирации передал пакет с наркотическим средством своему знакомому ФИО8.
Примерно в 9 часов 16 октября 2009 года на привокзальной площади Салимов и ФИО8 были задержаны оперативными сотрудниками УФСКН РФ по Красноярскому краю.
При личном досмотре ФИО8 в пакете, который накануне ему передал Салимов, было обнаружено и изъято принадлежащее Салимову наркотическое средство-героин, массой 990, 1 грамма.
В судебном заседании Салимов М.М. вину свою не признал, ссылаясь на то, что по просьбе знакомого вез пакет из гор. ... не зная, что в нем находится.
После задержания признался в приобретении героина на 15 000 долларов под психологическим давлением оперативных сотрудников.
В кассационной жалобе (основной и дополнительных) осужденный Салимов М.М. утверждает, что выводы суда, изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку он не имел никакого понятия, что находится в пакете, вез его по просьбе знакомого, так как считал, что там деньги, которые попросили его доставить в гор. Красноярск, оспаривает законность видеосъемки, которая проводилась оперативными сотрудниками после его задержания и ФИО8, отказывается от своих признательных показаний, которые давал при видеосъемке о приобретении героина за 15 000 долларов в гор. ....
Оспаривает законность участия, в судебном заседании помощника прокурора ссылаясь на то, что в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и ведомственных нормативных актов генеральной прокуратуры РФ, они профессионально очень слабо подготовлены, если не усмотрели в его действиях бесспорного особо опасного рецидива, следовательно не правомочны представлять в судебном заседании -государственное обвинение, которое может представлять только прокурор или его заместитель. Ставит под сомнение достоверность показаний свидетелей: ФИО12, ФИО13, ФИО8, оспаривает правомочность действий оперативных сотрудников при проведении ОРМ. Полагает, что материалы дела сфальсифицированы и сфабрикованы, деньги изъяты не были, никаких доказательств его вины установлено не было, остальные участники группы: ФИО8 и ФИО16 избежали ответственности, что для него это является не понятным.
Не верным является и решение суда об уничтожении вещественных доказательств: двух сотовых телефонов, которые были у него изъяты.
Полагает, что судом не установлены его объективные действия по приготовлению к сбыту наркотического средства, не выполнены требования ст. 73 УПК РФ, указывает на отсутствие состава преступления в его действиях. Выводы суда не подтверждены исследованными доказательствами. Просит приговор суда отменить, дело направить на новое рассмотрение.
В кассационном представлении заместитель прокурора Советского района гор. Красноярска - Супрыгин К.Г. также ставит вопрос об отмене приговора, указывая на то, что поскольку Салимов М.М. ранее в 2005 году судим за особо тяжкие преступления, предусмотренные № (номер обезличен) УК РФ, а в октябре 2009 года вновь совершил особо тяжкое преступление, предусмотренное ч.1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, то в его действиях согласно п. «г» ч.1 ст. 58 УК РФ отбывать наказание в исправительной колонии особого режима, а не строгого режима, как следует из приговора.
Кроме этого, в описательно-мотивировочной части приговора судом ошибочно указана сумма в размере 15 000 рублей, за которую Салимов М.М. приобрел героин в гор. ... вместо 15 000 долларов, как следует из представленных материалов.
На кассационное представление прокурора представлено возражение осужденного Салимова М.М. л.д.77-78 том.2), в котором он ссылается на выступление помощника прокурора в прениях, который указал лишь на наличие рецидива преступлений в его действиях, а речи об особо опасном рецидиве не было.
Проверив материалы дела, и обсудив доводы кассационных жалоб, кассационного представления, возражения не него, судебная коллегия находит приговор, подлежащий изменению, а также частичной отмене по следующим основаниям.
Вина Салимова в умышленном создании условий для совершения незаконного сбыта наркотического средства в особо крупном размере подтверждена совокупностью собранных по делу и исследованных в суде доказательств, анализ и оценка которым дана в приговоре.
Содержащиеся в кассационных жалобах осужденного Салимова доводы о недоказанности его вины, не установлении судом фактических обстоятельств дела, о фальсификации доказательств по делу, судебная коллегия признает несостоятельными, поскольку они опровергаются материалами дела.
Так, из дела следует, что Салимов был привлечен к уголовной ответственности по результатам проведения оперативно - розыскного мероприятия «наблюдение», проведенного оперативными сотрудниками УФСКН РФ по Красноярскому краю.
Из показаний свидетелей ФИО12 и ФИО13 следует, что в связи с поступившей оперативной информацией о договоренности гражданина ФИО16 и Салимова о поездке последнего в гор. ... за героином, в отношении Салимова проводилось оперативное мероприятие «наблюдение», в ходе которого было установлено, что Салимов днем 14 октября 2009 года приобрел на автовокзале гор. Красноярска два билета на автобус до гор. ..., куда в этот же день вечером выехал со своим знакомым ФИО8. Прибыв в ..., Салимов встретился со своими земляками ... и приобрел у них героин на сумму 15 000 долларов, который намеревался передать в гор. Красноярске своему знакомому ФИО16 за 25 000 долларов. Утром 16 октября 2009 года по прибытию в гор. Красноярск они были задержаны при выходе из автобуса на привокзальной площади.
В ходе личного досмотра с участием понятых в служебном кабинете автовокзала по ... в пакете из-под сока, который был у ФИО8, был обнаружен героин высокого качества, со слов ФИО8, перед выходом из автобуса этот пакет ему передал Салимов. Здесь же, без какого-либо психологического или физического воздействия, Салимов признался в том, что героин приобрел за 15 000 долларов в гор. ... и должен был его передать в гор. Красноярске своему знакомому ФИО16, отказавшись от дальнейшего сотрудничества с оперативными сотрудниками. После его задержания, ФИО16 скрылся.
Изложенные ФИО12 и ФИО13 обстоятельства, при которых незаконно приобретался, перевозился в гор. Красноярск героин, нашли свое подтверждение в материалах по результатам оперативно-розыскных мероприятий, которые на основании постановления приобщены к материалам дела.
В подтверждение вины осужденного, суд обосновано сослался на показания свидетеля ФИО8, который за обещанное вознаграждение в сумме 5 000 рублей, ездил вместе с Салимовым в гор. ..., где был свидетелем его встречи с земляком и получения им указанного пакета, о содержании которого он не знал.
Перед выходом из автобуса в гор. Красноярске, Салимов передал ему пакет, после выхода из автобуса их задержали, в присутствии понятых Салимов сказал, что в пакете находится героин, при этом проводилась видеосъемка, героин был в целлофане, обмотан скотчем. Никаких возражений или замечаний при этом высказано никем не было.
Со слов понятых: ФИО29 и ФИО30 до вскрытия пакета, Салимов признался, что в пакете находится героин, который он приобрел в гор. ... за 15 000 долларов и привез в гор. Красноярск для передачи человеку по имени «ФИО31». После вскрытия пакета там оказалось наркотическое средство, никакого давления со стороны оперативных сотрудников на Салимова не оказывалось, показания он давал добровольно, все фиксировалось на видеосъемку, с разъяснением прав и обязанностей, пленку затем показали понятым. Все соответствовало действительности, перерывы в записи, связаны с тем, что Салимов был расстроен и не мог быстро отвечать на вопросы.
Указанные обстоятельства полностью подтверждаются содержанием протокола личного досмотра Салимова от 16 октября 2009 года в период времени с 9 часов 20 минут до 9 часов 45 минут, в ходе, которого были обнаружены проездные документы и два сотовых телефона;
содержанием протокола личного досмотра ФИО8 у которого были обнаружены проездные документы и документы на проживание в гостинице гор. ..., а также в упаковке из-под сока прямоугольный брикет с порошкообразным веществом, замотанный в скотч. Со слов ФИО8, пакет ему передал Салимов и попросил его вынести на улицу из автобуса.
По заключению судебно-химической экспертизы в пакете находился героин массой 990,0 грамма.
В обоснование вины Салимова судом обосновано, положен протокол осмотра видеозаписи личного досмотра Салимова и ФИО8 от 16 октября 2009 года, где осужденный по существу выявленного героина указывает на то, что приобрел его за 15 000 долларов, перевез в гор. Красноярск для передачи;
протокол осмотра изъятых предметов: наркотического средства, проездных документов и документов, подтверждающих проживание Салимова и ФИО8 по документам последнего в гостинице гор. ....
При установленных обстоятельствах, всесторонне и полно исследовав все доказательства по делу в их совокупности суд обосновано пришел к выводу о доказанности вины Салимова в содеянном и правильно квалифицировал его действия по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, как приготовление, умышленное создание лицом условий для совершения незаконного сбыта наркотического средства в особо крупном размере, когда преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
Выводы суда мотивированы и основаны на доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывают сомнений.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, следственными органами и судом по делу не допущено.
Согласно ст. 16 ФЗ от 17 января 1992 года № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации», в прокуратурах городов и районов устанавливаются должности первого заместителя и заместителей прокурора, начальников отделов, старших помощников и помощников прокуроров, которые наравне с прокурором и его заместителем по указанию прокурора могут представлять интересы государственного обвинителя в процессе. По этой причине, участие помощников прокурора в судебных заседаниях по настоящему уголовному делу не может являться основанием для отмены приговора по этим основаниям.
Судом также были проверены доводы жалоб, что Салимов не знал о наличии героина в пакете, который получил в гор. ... от неустановленного мужчины. Его показания в этой части опровергаются собранными по делу доказательствами, а также пояснениями самого осужденного в ходе личного досмотра 16 октября 2009 года, где он до обнаружения и изъятия героина в пакете ФИО8 поясняет, что в пакете находится один килограмм героина, который он привез для передачи в гор. Красноярск.
Необоснованным также является довод жалобы об исключении из числа доказательств видеозаписи личного досмотра Салимова от 16 октября 2009 года. Обстоятельства досмотра подтверждаются вышеуказанными показаниями свидетелей: ФИО13, ФИО12, ФИО8, ФИО29 и ФИО30.
Отраженные в видеозаписях обстоятельства соответствуют протоколам личных досмотров ФИО8 и Салимова.
В соответствии с показаниями указанных свидетелей никакого давления на осужденного оперативными сотрудниками не оказывалось, он сам добровольно сообщил, что находится в пакете. Перерывы в записи не связаны с какими-то незаконными действиями оперативных сотрудников, как это пытается изложить Салимов.
Несостоятельными являются доводы жалоб и о том, что оперативные мероприятия в виде «наблюдения» проводились с нарушением ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», что остальные участники группы: ФИО8 и ФИО16 избежали уголовной ответственности, а Салимов привлечен к уголовной ответственности лишь по национальному признаку, что судом не выполнено требование ст. 73 УПК РФ.
По материалам дела, ФИО8 является свидетелем, а в отношении ФИО16, Салимов отказался оказывать содействие сотрудникам правоохранительных органов, что позволило ему скрыться от оперативных сотрудников. Органом расследования и судом полностью выполнено требование ст. 73 УПК РФ и материалами дела доказана виновность ранее судимого Салимова.
В ходе личного досмотра 16 октября 2009 года у Салимова было изъято два мобильных телефона, которые были осмотрены, и признаны в установленном законом порядке вещественными доказательствами по делу л.д.91-92 том.1).
На основании ст. 81 УПК РФ, суд в установленном законом порядке принял решение об уничтожении части вещественных доказательств, в том числе и двух мобильных телефонов, которые были изъяты у Салимова при его задержании.
Судебная коллегия также не может согласиться с доводом представления в части того, что судом в описательно-мотивировочной части, не верно указана сумма сделки при незаконном приобретении героина, поскольку описательная часть приговора, где указаны обстоятельства совершения преступления, такого указания не содержит.
В приговоре лишь идет ссылка на 15 000 рублей в показаниях свидетелей: ФИО12 и ФИО13, что можно расценить как техническую ошибку суда при изложении показаний указанных свидетелей. Оснований вмешиваться в приговор по этому доводу, не имеется.
Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами кассационного представления, что судом не верно установлен вид рецидива преступлений в действиях Салимова М.М. и как следствие этому, вид исправительного учреждения - колония строгого режима назначена с нарушением уголовного закона.
Судебная коллегия руководствуется следующим.
Как следует из материалов уголовного дела, Салимов был ранее осужден 25 января 2005 года по № (номер обезличен) УК РФ к 7 года 01 месяцу лишения свободы за совершение особо тяжких преступлений.
Несмотря на то, что в порядке надзора его действия были переквалифицированы (постановление суда надзорной инстанции от 29 мая 2007 года), наказание ему снижено не было.
Освободился из мест лишения свободы 17 декабря 2008 года условно-досрочно с неотбытым сроком 2 года 03 месяца и 06 дней.
В октябре 2009 года в период условно-досрочного освобождения по предыдущему приговору, вновь совершил преступление, предусмотренное ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, которое также относится к категории особо тяжких преступлений.
Согласно п. «б» ч.3 ст. 18 УК РФ рецидив признается особо опасным при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление.
Следовательно, при назначении вида исправительного учреждения Салимову, суд обязан был руководствоваться п. «г» ч.1 ст. 58 УК РФ, которая предусматривает, что мужчинам, осужденным при особо опасном рецидиве преступлений, назначается исправительная колония особого режима.
При таких обстоятельствах, приговор суда в отношении Салимова в этой части подлежит отмене на основании ч.3 ст. 387 УПК РФ, в соответствии с которой суд кассационной инстанции вправе отменить назначенный осужденному более мягкий вид исправительного учреждения, чем предусмотрено уголовным законом, и назначить ему вид исправительного учреждения в соответствии с требованиями уголовного закона.
Для того, чтобы определить в исследуемых обстоятельствах, вид исправительного учреждения, не требуется исследования новых доказательств, поскольку это достаточно полно прописано в уголовном законе (ст. 58 УК РФ).
По смыслу ч.3 ст. 387 УПК РФ такое решение может быть принято только при наличии кассационного представления прокурора (как в исследуемых обстоятельствах) или по жалобе потерпевшего, содержащих требование о назначении осужденному более строгого вида исправительного учреждения.
Наказание Салимову М.М. назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, всех обстоятельств дела, и по своему виду и размеру является справедливым.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Советского районного суда гор. Красноярска от 01 июня 2010 года в отношении Салимова ... в части назначенного вида исправительного учреждения отменить.
Назначить Салимову М.М. для отбывания наказания исправительную колонию особого режима.
В остальной части этот же приговор оставить без изменения.
Кассационное представление заместителя прокурора Советского района – Супрыгина К.Г., кассационную жалобу осужденного Салимова М.М. - без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи: