Председательствующий: Чайкун Н.Г. Дело № 22-5293\2010
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
20 июля 2010 года г. Красноярск
Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого
суда в составе:
председательствующего судьи Ксенофонтовой Н.Е.
судей: Пугачевой Т.М., Завгородней С.А.
Рассмотрела в судебном заседании 20 июля 2010 года уголовное дело по кассационной жалобе адвоката НО « Коллегия адвокатов Рыбинского района» Косиян И.В. в интересах осужденного Алышова А.Р.о, кассационной жалобе осужденного Алышова А.Р.о на приговор Рыбинского районного суда Красноярского края от 31 мая 2010 года, которым
Алышов ..., родившийся xx.xx.xxxx года в г.
...
...
..., проживавший в ... ...
... ... ..., ранее судимый:
...
...
...
...
...
О с у ж д е н 31 мая 2010 года по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ
к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы
- по ч.3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы без
ограничения свободы
по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы без
ограничения свободы.
В силу ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного сложения наказания окончательно назначено к отбытию 6 лет лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,
Заслушав доклад судьи Красноярского краевого суда Пугачевой Т.М., защитника Безручко М.В. в интересах осужденного Алышова А.Р.о, поддержавшей кассационные жалобы адвоката Косиян И.В. и осужденного Алышова А.Р., мнение прокурора Дятловой Т.М. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Алышов А.Р. оглы осужден за незаконный сбыт наркотических средств, а также за два преступления в виде покушения на незаконный сбыт наркотических средств.
Преступления совершены в ... района Красноярского края при следующих обстоятельствах.
10 февраля 2010 года Алышов, находясь около дома № (номер обезличен) по ... ... незаконно сбыл ФИО9 одну дозу наркотического вещества 6-моноацетилформин и диацетилформин за 500 рублей. ФИО9 употребил приобретенное у Алышова наркотическое средство путем введения инъекции. 10 февраля 2010 года ФИО9 был задержан, при личном досмотре ФИО9 у него были обнаружены и изъяты инъекционный шприц и стеклянная емкость. Согласно заключению эксперта № 427 от 2 апреля 2010 года на внутренней поверхности стеклянной емкости, представленного на исследование имеются следы наркотического вещества ацетильные производные активного алкалоида опия морфина- 6 моноацетилморфин и диацетилморфин.
11 февраля 2010 года в 15 часов Алышов, находясь по ...51 ... района Красноярского края в рамках оперативного мероприятия « проверочная закупка» незаконно сбыл за 500 рублей гр. ФИО6 наркотическое средство массой 0,12 грамма, содержащую смесь- :6 моноацетилформин и диацетилформин (героин)и ацетилкодеин. Впоследствии в этот же день данное наркотическое вещество было добровольно выдано гр. ФИО6 сотрудникам милиции.
11 февраля 2010 года в 18 часов 35 минут Алышов, находясь по ...51 ... района Красноярского края в рамках оперативного мероприятия « проверочная закупка» незаконно сбыл за 500 рублей гр. ФИО7 наркотическое средство массой 0, 097 грамма, содержащую смесь- 6 моноацетилформин и диацетилформин (героин) и ацетилкодеин. Впоследствии в этот же день данное наркотическое вещество было добровольно выдано гр. ФИО7 сотрудникам милиции.
С учетом согласия обвиняемого Алышова А.Р. с предъявленным ему обвинением и наличием его ходатайства, а также согласия государственного обвинителя приговор был постановлен без проведения судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст.ст. 314- 316 УПК РФ.
В кассационной жалобе адвокат Косиян И.В. просит приговор суда в отношении Алышова изменить в связи с чрезмерной суровостью, применив в отношении осужденного Алышова положения ст. 64 УК РФ, снизив размер назначенного наказания. Свои доводы мотивировала тем, что судом не учтен тот факт, что Алышов вину признал в полном объеме, раскаялся в содеянном, имеется явка с повинной, и, кроме того, дело рассмотрено в порядке особого судебного разбирательства.
В кассационной жалобе осужденный Алышов просит приговор изменить ввиду чрезмерной суровости, снизив размер назначенного наказания, мотивируя доводы тем, что суд при назначении ему наказания не учел все смягчающие обстоятельства, в том числе и явку с повинной, и назначил ему наказание в нарушение требований ст.ст. 6, 383 УПК РФ.
Проверив материалы дела, обсудив доводы, излагаемые в кассационных жалобах, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.
Приговором, постановленном в соответствии со ст.ст. 314-317 УПК РФ при особом порядке принятия судебного решения, Алышов признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, а также в совершении двух преступлений- покушении на незаконный сбыт наркотических средств, то есть в совершении действий, предъявленных обвинением, с которым осужденный Алышов согласился.
Представленные материалы свидетельствуют о том, что требования главы 40 УПК РФ об особом порядке судебного разбирательства при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением, судом выполнены.
Имеющие значение по делу фактические обстоятельства установлены в полном объеме.
Вина осужденного Алышова в совершении преступлений, установлена и подтверждается совокупностью достаточных и допустимых доказательств, которым при вынесении судебного решения судом первой инстанции дана надлежащая оценка и в кассационных жалобах не оспаривается.
Вид исправительного учреждения определен Алышову судом верно, в соответствии с п. «в» ст. 58 УК РФ.
Судебная коллегия находит необоснованными доводы осужденного об исключении из числа характеризующих его доказательств- отрицательной характеристики с места жительства, поскольку характеристика представлена уполномоченным должностным лицом, в связи с чем оснований сомневаться в достоверности данного документа не имеется.
Основанием изменения приговора в кассационном порядке в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ является неправильное применение уголовного закона.
Такие нарушения были допущены судом первой инстанции.
Действиям Алышова по каждому преступлению дана правильная юридическая оценка.
Наказание по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ назначено в соответствии с требованиями ст. 60, 61, 63 УК РФ и является справедливым, при этом правила ч. 7 ст. 316 УПК РФ нарушены не были.
Что касается наказания, назначенного осужденному Алышову за два преступления, предусмотренного по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, то его нельзя признать справедливым и соразмерным содеянному.
Так, суд первой инстанции, назначая наказания Алышову, с учетом степени общественной опасности и тяжести совершенного преступления, конкретных обстоятельств дела, пришел к обоснованному выводу о невозможности назначения Алышову наказания, не связанного с лишением свободы.
Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного и защитника суд первой инстанции при назначении наказания Алышову учел смягчающие наказание обстоятельства, а именно полное признание вины, раскаяние в содеянном, явку с повинной, а также наличие отягчающих обстоятельств-рецидива.
Вместе с тем, суд не учел в качестве смягчающего обстоятельства- наличие у Алышова ...
В связи с чем, судебная коллегия считает необходимым признать в качестве смягчающего обстоятельства наличие у Алышова ...
В соответствии с ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания при покушении на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей санкцией статьи УК РФ за оконченное преступление.
В соответствие с ч. 7 ст. 316 УПК РФ при рассмотрении дела в особом порядке принятия судебного решения подсудимому назначается наказание, которое не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.
Однако, суд при назначении наказания Алышову за два преступления предусмотренные ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ указанные требования закона нарушил, назначив чрезмерно суровое наказание в виде 4 лет лишения свободы без ограничения свободы.
Так, санкцией ч. 1 ст. 228.1 УК РФ предусмотрено наиболее строгое наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет. С учетом требований ст. 61 УК РФ признал явку с повинной, следовательно, назначенное наказание за два преступления, предусмотренные ч.3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ не соответствует требованиям закона.
При таких данных, признавая назначенное наказание Алышову за два преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по своему размеру чрезмерно суровым, судебная коллегия в соответствии со ст. 64 УК РФ признав их исключительными, судебная коллегия считает необходимым снизить размер, назначенного ему наказания за данные преступления до 3 лет 10 месяцев лишения свободы за каждое. Подлежит снижению и размер назначенного наказания по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с учетом смягчающего обстоятельства –наличия несовершеннолетнего ребенка до 4 лет 5 месяцев лишения свободы без ограничения свободы.
Наказание по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ судебная коллегия назначает по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, согласно которым наказание, назначенное по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, по своему размеру в любом случае должно быть больше размера любого из входящих в совокупности наказаний.
При таких данных подлежит снижению и размер назначенного наказания в силу ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений до 5 лет 8 месяцев лишения свободы без ограничения свободы.
Подлежит исключению из вводной части приговора указание суда на наличие у Алышова судимости по приговору от 14 апреля 2003 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ, поскольку из приговора суда следует, что Алышов осужден за незаконное приобретение и хранение наркотических средств героина массой 0,397 грамма. Учитывая требования закона, размер данного наркотического средства не является крупным, в связи с чем, в действиях Алышова отсутствует состав преступления.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Рыбинского районного суда Красноярского края от 31 мая 2010 года в отношении Алышова ... изменить:
Исключить из вводной части приговора указание суда на наличие у Алышова А.Р. оглы судимости по приговору от 14 апреля 2003 года.
Учесть в качестве смягчающего обстоятельства, наличие у Алышова А.Р.о ...
Наказание, назначенное Алышову за два преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ снизить до 3 лет 10 месяцев лишения свободы без ограничения свободы за каждое преступление.
Наказание, назначенное Алышову по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ снизить до 4 лет 5 месяцев лишения свободы без ограничения свободы.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч.3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ окончательно назначить 5 лет 8 месяцев лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы адвоката Косиян И.В. и осужденного Алышова А.Р.о без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи:
...
...