взятка оспаривает законность и обоснованность приговора

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:

председательствующего Коврижных Е.В.,

судей Запасовой А.П., Крынина Е.Д.

при секретаре Голосной Н.В.

рассмотрела в судебном заседании дело по кассационному представлению и.о. прокурора Центрального района г. Красноярска Дябкина С.Н., кассационным жалобам адвоката Гегия О.Н. в интересах осужденного и осужденного Марченкова В.А. на приговор Центрального районного суда г. Красноярска от 4 августа 2010 года, которым

осужден по ч. 2 ст. 290 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года с лишением права занимать должности в органах внутренних дел сроком на 2 года 6 месяцев за каждое из трех преступлений.

В силу ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания к 5 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима с лишением права занимать должности в органах внутренних дел сроком на 3 года.

Заслушав доклад судьи Красноярского краевого суда Коврижных Е.В., выступления прокурора Мальцевой Я.Ю., не поддержавшей доводы кассационного представлении, полагавшей приговор оставить без изменения, осужденного Марченкова В.А., участвующего в судебном заседании посредством системы видеоконференцсвязи, адвоката Гегия О.Н., поддержавших кассационные жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Марченков В.А. осужден за:

- получение должностным лицом лично взятки в виде имущества сотового телефона «Нокиа 5800» стоимостью 15899 рублей за незаконные действия в пользу представляемых взяткодателем лиц;

- получение должностным лицом лично взятки в виде денег в сумме 20000 рублей за незаконные действия в пользу представляемых взяткодателем лиц;

- получение должностным лицом лично взятки в виде денег в сумму 75000 рублей за незаконные действия и бездействие в пользу представляемых взяткодателем лиц.

Преступления совершены в период с 17 декабря 2008 года по 4 февраля 2009 года в г. Красноярске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Марченков В.А. вину признал частично, пояснив, что 17 декабря 2008 года сотовый телефон принял от ФИО12 в качестве подарка. 30 января и 4 февраля 2009 года принял деньги от ФИО12, вводя в заблуждение, его условия не собирался выполнять.

В кассационном представлении и.о. прокурора Центрального района г. Красноярска Дябкин С.Н. просит приговор в отношении Марченкова отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение. Свои требования мотивирует тем, что судом не верно квалифицированы действия Марченкова по эпизоду получения взятки 4 февраля 2009 года в размере 75 000 рублей, поскольку как установлено судом, ФИО10 был задержан сотрудниками УФСБ при передаче денег, в связи с чем, по мнению автора кассационного представления, действия осужденного следует квалифицировать как покушение на получение взятки. Кроме того, прокурор указывает, что назначенное наказание является чрезмерно мягким, не соответствующим характеру и степени общественной опасности совершенных Марченковым преступлений.

В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Марченков В.А. просит приговор отменить, мотивируя тем, что судом было нарушено его право защиту, так как он настаивал на участии защитника Кудрявцевой Е.А., но судов в удовлетворении ходатайства необоснованно отказано. По эпизоду получения сотового телефона «Нокиа 5800» судом не было принято во внимание, что разговор в ФИО12 происходил в присутствии заместителя начальника ФИО14, других сотрудников ФИО15 ФИО16 ФИО17 и ФИО18 которые не подтвердили показания ФИО12. Он самостоятельно не мог принять решение о передаче изъятого и передал оборудование по указанию своего начальника ФИО20 который подтвердил правильность его действий по возврату оборудования, так как при его изъятии были допущены процессуальные нарушения. Инспектор ФИО18 проводивший изъятие данного оборудования не был допрошен. Судом необоснованно оставлены без внимания его доводы о квалификации действий по ч. 2 ст. 290 УК РФ.

В кассационной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Гегия О.Н. просит приговор в отношении Марченкова В.А. отменить, уголовное дело прекратить за отсутствием в его действия состава преступления, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам, неправильного применения материального права и нарушений уголовно-процессуального закона.

По ее мнению, факт передачи Марченкову мобильного телефона «Нокиа-5800» в качестве вознаграждения не нашел подтверждения, а свидетели ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17 и ФИО18 опровергли утверждения ФИО12, что ее подзащитный предлагал передать ему телефон, демонстрируя рекламный проспекта. Утверждения ФИО10 о нарушениях при изъятии оборудования 03.12.08, подтверждаются вступившим в законную силу судебным решением от 3 марта 2009 года, поэтому системные блоки не могли являться вещественными доказательствами по делу об административном правонарушении. В этой связи и по указанию начальника ФИО20 ФИО10 вернул ФИО12 изъятое оборудование. Также по данному делу принято решение о прекращении производства по делу ввиду отсутствия в действиях ФИО9 состава административного правонарушения, что свидетельствуют о несостоятельности выводов суда о незаконности действий ФИО10 по возврату вещественных доказательств до разрешения дела существу. Адвокат считает, что органными ФСБ нарушен закон «Об оперативно-розыскной деятельности», так как использовались деньги без разрешения учредителя общества ФИО9, поэтому использовался негодный предмет взятки.

В части осуждения за взятки в виде денег защитник указывает, что вина Марченкова не доказана, допрошенные свидетели пояснили, что на каждую из проверок выезжало несколько инспекторов, они планировались руководством отдела без участия рядовых сотрудников, план проверок утверждался руководством милиции общественной безопасности. В полномочия Марченкова не входило принятие решений о проведении проверок, определение состава группы, место и время проверочных мероприятий, он не имел возможности отказаться от проверки или провести ее в более поздние сроки. В деле отсутствуют доказательства того, что ФИО10 извещал ФИО12 о готовящихся проверках в игровых залах, принадлежащих ООО «ФИО33» и ИП «ФИО9». Тот факт, что ФИО10 получил деньги за возврат 26 терминалов, изъятых в ходе проверки 8 и 9 января 2009 года, как и получение 55 тысяч рублей за непроведение проверок, по мнению защиты, являются предположением суда. Светокопии денежных средств, предназначенных для передачи их ФИО12 ФИО10 30 января 2008 года в материалах дела отсутствуют. ФИО10 с 20000 рублей в ходе проведения ОРМ от 30.01.2008 года не задерживался, денежные средства у него не изымались, а полученные 4 февраля 2009 года деньги он не успел пересчитать, поэтому о сумме, предназначенной для передачи, можно судить лишь по показаниям ФИО12 Ходатайство стороны защиты о вызове и допросе понятых, участвовавших в передаче денег ФИО12 и их осмотре 30 января 2009 года судом оставлено без удовлетворения.

Судом не установлено, что ФИО10, являясь должностным лицом, имел реальную возможность самостоятельно, в нарушение действующего законодательства, распорядиться изъятым в ходе проверок имуществом. Свидетели ФИО37, ФИО38, ФИО39 ФИО40 не могли пояснить, как происходил возврат оборудования в действительности.

Защитник считает, что ОРМ «оперативный эксперимент» проведен с нарушениями, так как отсутствуют постановление, утвержденное руководителем, о его проведении 04.02.09, решения суда об их проведении, поэтому данные доказательства, являются недопустимыми. Кроме того, в силу правовой позиции Европейского Суда по делу ФИО41 против России, аудио и видеозаписи, проведенные без решения суда, следует признать недопустимыми доказательствами, поскольку они идентичны прослушиванию телефонных разговоров.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.

Выводы суда о виновности Марченкова и квалификации его действий соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на допустимых и достоверных доказательствах, исследованных в суде, которым дана надлежащая оценка.

Приведенные в кассационных жалобах доводы об отсутствии в действиях Марченкова по первому эпизоду состава преступления и недоказанности вины по двух остальным судебная коллегия находит необоснованными, поскольку эти утверждения проверялись судом первой инстанции, но своего подтверждения не нашли, поэтому были обоснованно опровергнуты. Не подтверждаются эти утверждения и при проверке судом кассационной инстанции.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 302 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном и, мотивированы выводы, относительно квалификации преступления.

Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ. Все представленные сторонами доказательства судом были исследованы, заявленные ходатайства были рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке. В том числе, судом разрешено ходатайство о допуске в судебное заседание наряду с адвокатом защитника Кудрявцевой Е.А. (том 7л.д. 38) и в его удовлетворении обоснованно отказано, так как подсудимый был обеспечен помощью профессионального адвоката. При этом нарушения права на защиту, вопреки утверждениям осужденного, не допущено.

Судом, установлено, что ФИО10, являясь должностным лицом, постоянно осуществляя функции представителя власти, действуя с прямым умыслом на получение незаконного имущественного вознаграждения из корыстной заинтересованности, за действия в пользу взяткодателя, входящие в его служебные полномочия, заключающиеся в проведении оперативно-профилактических мероприятий, направленных на выявление, пресечение преступлений и правонарушений в сфере торговли (оказания услуг), а также производство по делам об административных правонарушениях, в том числе изъятие обнаруженного игрового оборудования, принятие решения о направлении материалов административного дела судье для рассмотрения в порядке ст. 28.8 КоАП РФ, в ходе которого ФИО10 был вправе рассмотреть вопрос о возвращении изъятых вещей и документов, получал лично взятки в виде имущества и денег за незаконные действия в пользу представляемых взяткодателем лиц.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами автора кассационного представления о необходимости квалификации действий Марченкова как покушение, поскольку по смыслу закона получение взятки считается оконченным с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей. Судом установлено, что ФИО10 принял переданные денежные средства, только после этого был задержан сотрудниками УФСБ. То обстоятельство, что передача денег происходила под контролем сотрудников УФСБ, не влияет необходимость квалификации действий осужденного как покушения. Действиям осужденного Марченкова дана правильная юридическая оценка.

Вопреки доводам кассационных жалоб, его вина в совершении данных преступлений полностью подтверждается показаниями свидетелей ФИО42 ФИО43, ФИО44, ФИО12 ФИО9, ФИО20 ФИО14 ФИО15 ФИО17 ФИО18, ФИО16, ФИО52 ФИО40 ФИО39, ФИО37, материалами оперативно-розыскной деятельности и иными доказательствами.

Оснований критически относиться к показаниям данных свидетелей у судебной коллегии не имеется, как и не установлено оснований считать, что данные свидетели прямо или косвенно заинтересованы в исходе дела, либо оговаривают Марченкова.

Показания ФИО12 ФИО43 и ФИО44 обоснованно признаны достоверными, поскольку они в полном объеме согласуются с результатами оперативно-розыскных мероприятий об обстоятельствах получения взяток Марченковым, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством правильно признаны допустимыми доказательствами, и получили оценку в совокупности с другими доказательствами.

Обстоятельства получения Марченковым взяток в виде сотового телефона «Нокиа 5800» и денег подтверждаются письменными доказательствами, в том числе и протоколами осмотра предметов, копиями протоколов об административном правонарушении, рапортами, протоколами изъятия вещей и документов, заключениями экспертов, детализациями телефонных соединений.

Вопреки доводам кассационной жалобы, ФИО10 16 декабря 2008 года, то есть до вынесения судебного решения по административному делу в отношении изъятого игрового оборудования возвратил Раслову игровое оборудование.

Не может согласиться с доводами осужденного и защитника, что ФИО10 передал системные блоки по указанию своего начальника, а также в связи с допущенными процессуальными нарушениями при их изъятии.

Как следует из материалов уголовного дела и о чем указывает в жалобах сторона защиты, ФИО10 являлся должностным лицом, в производстве которого находилось дело об административном правонарушении, где были изъяты системные блоки, являющиеся вещественными доказательствами.

Если, по мнению Марченкова, нарушены требования закона при изъятии данных вещественных доказательств и отсутствуют основания для привлечения лица к административной ответственности, он был обязан принять решение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении.

Он же, а не его начальник, нарушив запрет прямо установленный ч. 3 ст. 26.6 КоАП РФ, как должностное лицо, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, был обязан принять необходимые меры по обеспечению сохранности вещественных доказательств до разрешения дела по существу, незаконно вернул вещественные доказательства, за что он на следующий день получил взятку в виде мобильного телефона. После этого ФИО10 22. 12.2008 года возбудил дело об административном правонарушении, составив протокол, указав, что ФИО9 совершил административное правонарушение, предусмотренное ст. 1.5 Закона Красноярского края об административных правонарушениях от 02.10.2008 года и принял решение о направлении дела на рассмотрение мировому судье.

В этой связи, состоявшиеся по делу об административном правонарушении судебные решения, в том числе о прекращении дела за отсутствием состава правонарушения, не могут влиять на квалификацию действия Марченкова, как лица, в производстве которого находилось дело об административном правонарушении.

Доводы осужденного и его защитника, что судом не установлен предмет взятки, являются несостоятельными, поскольку, как следует из приговора, предметом взяток являлись полученные Марченковым мобильный телефон «Нокиа 5800» и денежные средства. То обстоятельство, что денежные средства на телефон и переданные Марченкову были использованы управляющим ООО «ФИО61 Расловым без разрешения учредителя общества ФИО9, не влияет на квалификацию действий осужденного. Кроме того, ФИО12 действовал на основании трудового договора, согласно которому он вправе распоряжаться имуществом общества.

Утверждения стороны защиты, что проведение проверок планировалось руководством отдела, их план утверждался руководством милиции общественной безопасности, что в полномочия Марченкова не входило принятие решения о проведении проверок, не свидетельствуют об отсутствии в действиях осужденного состава получения взятки, поскольку планирование проверок осуществляется на основании деятельности всех сотрудников, с учетом выявленных нарушений, получения другой информации, следовательно, он мог влиять на составление планов, а также сообщить о предполагаемых проверках, за что и получил взятку в виде денег от ФИО12.

Пунктом 14 ст. 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности» «оперативный эксперимент» предусмотрен в качестве одного из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Согласно ст. 7 указанного Закона, основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; а также ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

В судебном заседании свидетели ФИО43 и ФИО44 указали, что к ним обратился ФИО12 и сообщил, что сотрудник ОМБПСПРиИАЗ ГУВД по КК ФИО10 получил от ФИО12 20000 рублей за непринятие мер в административном порядке, а также сотовый телефон за помощь Марченкова в возврате изъятого оборудования.

В рамках оперативно-розыскной деятельности 16.01.2009 года было вынесено постановление о проведении оперативного эксперимента, которое утверждено соответствующим должностным лицом. При этом в обосновании необходимости его проведения указано, что ФИО10 обязал ФИО12 за беспрепятственную работу 3-х Интернет-кафе выплачивать деньги, часть которых ФИО12 выплачена, а оставшуюся часть 55000 рублей он должен выплатить в конце января 2009 года.

В этой связи, осуществив 30.01.2009 года часть оперативного эксперимента, в ходе которого ФИО12 были переданы Марченкову 20000 рублей за возвращение в будущем изъятого имущества, сотрудниками ФСБ законно на основании постановления от 16.01.2009 года продолжен оперативный эксперимент и 04.02.2009 года ФИО12 переданы Марченкову 55000 рублей. После чего взяткополучатель был задержан.

Таким образом, отсутствие постановления на проведение 04.02.2009 года оперативного эксперимента не является основанием для признания оперативно-розыскного мероприятия незаконным.

По смыслу ст. 89 УПК РФ результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в доказывании.

В соответствии с названным законом в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности только в тех случаях, когда они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.

Из материалов дела усматривается, что оперативно-розыскные мероприятия осуществлены в соответствии с ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативно-розыскной деятельности были рассекречены, и на основании этих материалов в отношении Марченкова было принято решение о возбуждении уголовного дела.

В этой связи судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб о признании полученных в результате оперативно-розыскной деятельности доказательств недопустимыми.

Также не имеется и оснований согласиться с доводами кассационных жалоб о наличии в действиях сотрудников УФСБ провокации, поскольку умысел у Марченкова на получение взятки был сформирован вне зависимости от деятельности сотрудников УФСБ. Кроме того, по смыслу закона не является провокацией взятки проведение оперативно-розыскных мероприятий в связи с проверкой заявлений о требовании взятки. О наличии такого заявления от Раслова свидетельствуют материалы дела.

Не может согласиться судебная коллегия и с доводами кассационных жалобы о недопустимости аудио и видеозаписей, произведенных в ходе оперативно-розыскных мероприятий без судебного решения, поскольку эти действия произведены с соблюдение требований Закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Правовая позиция, высказанная в Решении ЕСПЧ по делу ФИО8 против России не может служить основанием для признания данных доказательств недопустимыми, поскольку по делу Марченкова не имелось вторжения в жилище, а также не содержится данных об использовании радиопередающих устройств.

Доводы осужденного, что в протоколе судебного заседания отсутствуют реплики стороны обвинения и защиты, судебная коллегия не принимает во внимание, поскольку, ознакомившись с протоколом судебного заседания, Марченков замечаний на него не подал, следовательно, согласен с обстоятельствами, изложенными в нем. В то же время, как следует из протокола судебного заседания, прямо указано, что реплик нет, после чего судебные прения были окончены.

В силу ст. 6, 60 УК РФ наказание, назначенное Марченкову, как отдельно за каждое из преступлений, так и по совокупности, определено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, с учетом данных о личности и соразмерно содеянному. Поэтому судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационного представления о чрезмерной мягкости назначенного наказания и считает их несостоятельными.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, из материалов дела не усматривается.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Из представленного суду кассационной инстанции свидетельства об установлении отцовства от 24 декабря 2009 года и свидетельства о рождении от той же даты следует, что у Марченкова имеется малолетний ребенок ФИО10 28.11. 2009 года рождения.

В силу п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие малолетнего ребенка является обстоятельством, смягчающим наказание.

В связи с чем, это обстоятельство должно быть учтено, а наказание, назначенное Марченкову по совокупности трех преступлений должно быть смягчено. Наказание за конкретные преступления снижению не подлежит, поскольку его размер является минимальным, а оснований применения требований ст. 64 УК РФ и назначения наказания ниже низшего предела не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Центрального районного суда г. Красноярска от 4 августа 2010 года в отношении Марченкова В.А. изменить:

- признать обстоятельством, смягчающим наказание, наличие у Марченкова В.А. малолетнего ребенка;

- с учетом данного обстоятельства наказание, назначенное на основании ч. 2 ст. 290 УК РФ, смягчить до 4 лет 11 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности в органах внутренних дел сроком на 3 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационное представление и.о. прокурора Центрального района г. Красноярска Дябкина С.Н., кассационные жалобы осужденного Марченкова В.А. и адвоката Гегия О.Н. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: