Председательствующий: судья Лукьянова Т.М. дело № 22-7842/2010
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Красноярск «28» октября 2010 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:
председательствующего судьи Дубыниной Н.А.,
судей Ломако Н.А. и Дроздовой Л.В.,
при секретаре Понеделко Н.Б.,
рассмотрела в открытом судебном заседании 28 октября 2010 года уголовное дело по кассационному представлению прокурора Ермаковского района Красноярского края Сокольникова В.В., кассационной жалобе в адвоката Мальцева Г.Н., поданной интересах осужденного Кудерека Б.К., на приговор Ермаковского районного суда Красноярского края от 7 сентября 2010 года, которым
Кудерек Б.К. <данные изъяты>
осуждён по ч.3 ст.30, ч.5 ст.33, ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228-1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 5 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи краевого суда Дроздовой Л.В. по обстоятельствам дела, доводам кассационного представления и кассационной жалобы, выступление в интересах Кудерека Б.К. адвоката Брюхановой Л.В., поддержавшей доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Пузыревой О.Э., поддержавшей кассационное представление и просившей об отмене приговора, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Кудерек Б.К. осужден за покушение на пособничество в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере.
Согласно приговору преступление совершено при следующих обстоятельствах.
25 января 2010 года к Кудереку Б.К., находящемуся на <адрес>, рядом с перекрестком с <адрес> в г.Кызыле Республики Тыва, обратились двое неустановленных следствием мужчин, которые предложили Кудереку перевезти из г.Кызыла в г.Абакан Республики Хакасия и передать неустановленным следствием лицам на автостоянке возле железнодорожного вокзала два свертка с наркотическим средством – гашишем, за вознаграждение в 20 000 рублей, на что Кудерек согласился. В этот же день в 19 часов Кудерек поместил переданные ему два свертка с брикетами наркотического средства в левый подлокотник, расположенный у заднего ряда пассажирских сидений принадлежащего ему автомобиля «Honda Odyssey», государственный номер <данные изъяты> и в 22 часа выехал из г.Кызыла по направлению в г.Абакан. 26 января 2010 года в 2 часа 40 минут автомобиль под управлением Кудерека был остановлен сотрудниками ДПС ГИБДД ОВД по Ермаковскому району на посту ДПС «<данные изъяты>». В результате досмотра принадлежащего Кудереку автомобиля «Honda Odyssey», были обнаружены и изъяты два свертка с наркотическим средством растительного происхождения – гашишем, весом 1289,94 грамма, что является особо крупным размером.
В кассационном представлении прокурор Ермаковского района Красноярского края Сокольников В.В., не оспаривая фактические обстоятельства дела, полагает, что действиям Кудерека дана неправильная квалификация, поскольку в ходе судебного разбирательства было установлено, что умысла на сбыт наркотических средств у Кудерека Б.К. не было. Кудерек Б.К. не знал, для чего предназначались наркотические средства в таких размерах. Перевозил наркотические средства он только для передачи их неустановленным лицам с целью получить за это денежное вознаграждение. В деле нет доказательств, подтверждающих умысел Кудерека Б.К. на сбыт наркотических средств в особо крупном размере, пособничеством в приготовлении к сбыту наркотических средств его действия также не являются. В связи с чем, действия Кудерека Б.К. следует квалифицировать как незаконная перевозка без цели сбыта наркотических средств, в особо крупном размере, а не покушение на пособничество в приготовлении к сбыту наркотических средств в особо крупном размере. Просит приговор в отношении Кудерека Б.К. отменить, уголовное дело направить для рассмотрения в тот же суд в ином составе суда.
В кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного Кудерека Б.К., адвокат Мальцев Г.Н. считает приговор незаконным и необоснованным, так как Кудерек в своих показаниях и явке с повинной указывал, что он осуществлял перевозку наркотических средств без цели сбыта. О том, что наркотическое средство перевозится с целью сбыта, Кудерек не знал. Утверждает, что в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства того, что Кудерек покушался на пособничество в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств. Полагает, что в действиях Кудерека усматривается состав преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ и назначить наказание, не связанное с лишением свободы.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Согласно п.1 ч.1 ст.379 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора в кассационном порядке являются неправильное применение уголовного закона.
В соответствии с п.2 ст.382 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, которые подлежали применению.
Судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела на основании исследованных в судебном заседании доказательств, однако действиям осужденного дал неправильную юридическую квалификацию.
Так, Кудерек Б.К. как на предварительном следствии, так и в судебном заседании последовательно пояснял, что двое мужчин попросили его перевезти их вещи за 20000 рублей из г.Кызыла в г.Абакан и вручили пакет, с двумя брикетами прямоугольной формы, сказав, что в нем находятся наркотики – гашиш, который у него заберут в Абакане на вокзале. Спрятав полученный пакет в бардачок автомобиля, и получив от мужчины 20000 рублей, он поехал в Абакан, однако был остановлен сотрудниками милиции, наркотическое средство было изъято из его автомобиля на посту ДПС «<данные изъяты>» Ермаковского района. Данные обстоятельства изложены Кудереком Б.К. и в протоколе явки с повинной (том 1, л.д. 3).
Свидетели ФИО7 и ФИО8 – сотрудники ГИБДД ОВД по Ермаковскому району, подтвердили, что 26 января 2010 г. на посту ДПС «<данные изъяты>» Ермаковского района Красноярского края в 2 часа 40 минут ими остановлен автомобиль «Honda Odyssey», государственный номер <данные изъяты> следовавший по трассе из г.Кызыл в г.Абакан, под управлением Кудерека Б.К. В ходе досмотра автомобиля «Honda Odyssey» в присутствии понятых из левого бардачка - подлокотника заднего ряда сидений пассажирских сидений под днищем были изъяты два свертка с брикетами вещества темно-серого цвета. Кудерек Б.К. пояснил, что не знает, кому принадлежит изъятое вещество.
Вещество, изъятое сотрудниками ДПС из автомобиля Кудерека Б.К., согласно заключению эксперта №9 от 26 января 2010 года (том 1, л.д.17-20) является наркотическим средством растительного происхождения – гашишем, массой 1289, 54 грамма (на исследование израсходовано 0,4 грамма – т.1, л.д. 12), что в соответствии с постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2006 г. №76, которым утверждены крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ, является особо крупным размером. Наркотическое средство было осмотрено, что следует из протокола осмотра от 10.02.2010 г. (том 1, л.д. 78-79) и приобщено к делу в качестве вещественного доказательства (том 1, л.д. 80).
Факт изъятия наркотического средства в автомобиле Кудерека Б.К. 26 января 2010 года подтверждается, помимо изложенных доказательств, протоколом досмотра транспортного средства <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ (том 1, л.д. 8), протоколом изъятия вещей и документов <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ (том 1, л.д. 9).
Протоколом выемки от 26.01.2010 г. у Кудерека Б.К. были изъяты денежные средства в сумме 19000 рублей, полученные в качестве вознаграждения за перевозку наркотических средств (том 1, л.д. 73-75), которые были осмотрены, что следует из протокола осмотра от 10.02.2010 г. (том 1, л.д. 78-79) и приобщены к делу в качестве вещественных доказательств (том 1, л.д. 80).
Достоверность и допустимость указанных доказательств сомнению не подлежит, поскольку все они получены в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ, согласуются между собой и показаниями самого осужденного, который подтвердил как факт получения наркотического средства от незнакомцев и денежных средств в сумме 20000 рублей в качестве вознаграждения за услуги перевозки наркотического средства из одного населенного пункта в другой, так и факт изъятия сотрудниками ДПС 26.01.2010 г. из бардачка его автомобиля этого наркотического средства.
Каких-либо замечаний относительно законности производства действий по досмотру автомобиля, изъятию наркотического средства в протоколах указанных действий не содержатся, не поступило они от стороны защиты и в судебном заседании.
У судебной коллегии оснований сомневаться в достоверности и допустимости исследованных судом первой инстанции доказательств также не имеется. В этой связи довод кассационной жалобы о том, что суд неполно и необъективно рассмотрел уголовное дело о причине того, что судом не допрошены свидетели ФИО15 ФИО16, ФИО17, и не оглашены их показания, данные на предварительном следствии, судебная коллегия считает несостоятельным, поскольку указанные свидетели: ФИО18 – пассажир в автомобиле Кудерека Б.К., ФИО19 и ФИО20 – понятые, присутствовавшие при изъятии наркотического средства, могут пояснить лишь по обстоятельствам, изложенным в соответствующих протоколах, достоверность и допустимость которых не оспаривается, в том числе, стороной защиты, и у суда сомнений не вызвали.
Кроме того, в силу принципа состязательности уголовного судопроизводства доказательства, подтверждающие обвинение, представляет именно сторона обвинения. Как следует из протокола судебного заседания, государственный обвинитель полагал возможным рассмотреть уголовное дело без исследования вышеназванных доказательств и не ходатайствовал о повторном принудительном приводе этих свидетелей в суд или оглашении их показаний, данных в ходе предварительного расследования. Согласно ст.281 УПК РФ суд по своей инициативе не вправе оглашать показания не явившихся свидетелей, иное - означало бы обвинительный уклон.
Таким образом, судебная коллегия считает необходимым согласиться с выводами суда первой инстанции о возможности рассмотрения уголовного дела без допроса свидетелей ФИО25 ФИО26, ФИО27 и полагает, что фактические обстоятельства дела судом первой инстанции установлены верно.
Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции, вместе с тем, сделал неправильный вывод о том, что в действиях Кудерека Б.К. усматривается покушение на пособничество в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.
Так, согласно ч.5 ст.33 УК РФ пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.
Таким образом, пособник не участвует в непосредственном совершении преступления, а помогает исполнителю реализовать умысел соучастников, предоставляя ему необходимые орудия или средства преступления, информацию, устраняя препятствия на его пути, обеспечивая сокрытие преступления и др. При этом сознанием пособника охватываются как собственные действия и их результаты, так и деяние исполнителя. Необходимо осознание последствий совершения преступления (хотя бы в обобщенном виде) и желание или сознательное допущение возможности их наступления.
Суд первой инстанции, утверждая, что в действиях Кудерека имеется покушение на пособничество к приготовлению на незаконный сбыт наркотических средств, исходил из того, что Кудерек Б.К. предоставил средство – свой автомобиль для дальнейшего сбыта наркотического средства, размер, масса наркотического средства, упакованного в брикеты, наличие договоренности с неустановленным лицом о перемещении наркотического средства за денежное вознаграждение свидетельствует о наличии умысла на последующий сбыт наркотического средства. Суд первой инстанции в приговоре установил, что Кудерек Б.К. действовал на стороне сбытчика наркотического средства, при этом не привел доказательств, подтверждающих такой вывод.
Между тем, признавая факт того, что получил от незнакомцев наркотические средства для того, чтобы перевезти их из одного пункта в другой за денежное вознаграждение, Кудерек последовательно утверждал, что направленность умысла лиц, передававших ему наркотические средства, им не осознавалась. Наркотики согласился перевезти потому, что ему нужны были деньги, <данные изъяты>
То есть, утверждая о наличии в действиях осужденного пособничества, суд не установил с достоверностью самого деяния. Умыслом пособника должна охватываться объективная сторона деяния, совершению которого он способствовал. Однако доказательствами, исследованными в судебном заседании, не подтверждается направленность умысла Кудерека на сбыт наркотических средств в действиях лиц, передавших ему наркотическое средство. Сами эти лица не установлены, соответственно, не допрошены, уголовное дело в отношении них по факту незаконного сбыта наркотических средств не возбуждалось.
Изложенное свидетельствует, что вывод о наличии в действиях Кудерека умысла на незаконный сбыт наркотических средств не подтвержден исследованными в судебном заседании доказательствами. Отсутствуют такие доказательства и в материалах дела.
В силу ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.
Таким образом, руководствуясь принципом презумпции невиновности, все сомнения в виновности подсудимого, которые не могут быть устранены, должны толковаться в его пользу. При этом по смыслу закона в пользу подсудимого толкуются не только неустранимые сомнения в его виновности в целом, но и неустранимые сомнения, касающиеся отдельных эпизодов предъявленного обвинения, формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств и т.д.
Фактические обстоятельства, установленные судом первой инстанции, свидетельствуют о том, что Кудерек Б.К. 25 января 2010 года на ул.<адрес> рядом с перекрестком с ул.<адрес> в г.Кызыле Республики Тыва незаконно приобрел без цели сбыта у неустановленных лиц наркотическое средство – гашиш, массой 1289,94 грамма, что является особо крупным размером, и незаконно хранил его также без цели дальнейшего сбыта в левом подлокотнике, расположенном у заднего ряда пассажирских сидений принадлежащего ему автомобиля «Honda Odyssey», государственный номер № с момента приобретения наркотического средства до момента его изъятия сотрудниками ДПС ГИБДД ОВД по Ермаковскому району на посту ДПС «<данные изъяты> то есть до 2 часов 40 минут 26 января 2010 года.
При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что действия Кудерека Б.К. образуют незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере, в связи с чем, его действия подлежат переквалификации с ч.3 ст.30, ч.5 ст.33, ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ.
Довод кассационного представления о том, что действия Кудерека Б.К. следует квалифицировать как незаконную перевозку наркотических средств в особо крупном размере, несостоятелен, так как незаконная перевозка наркотического средства в особо крупном размере Кудереку Б.К. не вменялось, в связи с чем, такая квалификация его действий нарушила бы его право на защиту, а согласно ч.1 ст.387 УПК РФ в случаях, предусмотренных пунктами 1 и 2 статьи 382 УПК РФ, суд кассационной инстанции вправе применить к осужденному уголовный закон о менее тяжком преступлении и снизить наказание в соответствии с измененной квалификацией содеянного. При этом суд кассационной инстанции не вправе применить уголовный закон о более тяжком преступлении или усилить назначенное наказание.
При назначении наказания по ч.2 ст.228 УК РФ Кудереку Б.К. судебная коллегия принимает во внимание характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, которое является тяжким, а также данные о личности, установленные судом первой инстанции с достоверностью, а именно, наличие постоянного места работы, положительные характеристики, отсутствие судимостей, семейное положение. В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Кудереку Б.К., суд первой инстанции обоснованно признал явку с повинной, признание вины, отсутствие тяжких последствий в результате совершенного преступления, <данные изъяты>, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.
Данные обстоятельства в совокупности, а также условия жизни семьи осужденного, являющегося <данные изъяты>, суд признал исключительными. Судебная коллегия считает необходимым согласиться в этой части с судом первой инстанции и полагает необходимым назначить Кудереку Б.К. наказание по ч.2 ст.228 УК РФ. При этом дополнительное наказание в виде штрафа с учетом материального положения осужденного, данных о личности, семейного положения, считает необходимым не назначать.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Ермаковского районного суда Красноярского края от 7 сентября 2010 года в отношении Кудерека Б.К. изменить:
Переквалифицировать действия Кудерека К.О. с ч.3 ст.30, ч.5 ст.33, ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ на ст.64 УК РФ, в виде лишения свободы сроком 2 (два) года 10 (десять) месяцев без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление прокурора Ермаковского района Красноярского края Сокольникова В.В. и кассационную жалобу адвоката Мальцева Г.Н. – без удовлетворения.
Подписано председательствующим и судьями.
Копия верна.
Судья Красноярского краевого суда Л.В. Дроздова