приговор оставлен без изменения

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:

председательствующего Коврижных Е.В.,

судей Кундрюковой Е.В., Шикайловой Е.Ф.

при секретаре Голосной Н.В.

рассмотрела в судебном заседании дело по кассационному представлению заместителя прокурора Центрального района г. Красноярска Дябкина С.Н., кассационной жалобе осужденного Тимофеева Р.Г. на приговор Центрального районного суда г. Красноярска от 21 октября 2010 года, которым

осужден к лишению свободы по:

- ч. 3 ст. 30, п. «б», «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на срок 9 лет;

- ч. 1 ст. 30, п. «б», «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на срок 8 лет.

В силу ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено лишение свободы на срок 9 лет 6 месяцев свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Красноярского краевого суда Коврижных Е.В., выступления прокурора Мальцевой Я.Ю., поддержавшей кассационное представление, адвоката Гегия О.Н., поддержавшего кассационную жалобу, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Тимофеев Р.Г. осужден за:

- покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере;

- приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенного лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступления совершены 13 апреля 2009 года в г. Красноярске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Тимофеев Р.Г. вину признал частично.

В кассационном представлении заместитель прокурора Центрального района г. Красноярска Дябкин С.Н. просит приговор изменить, исключить квалифицирующий признак «лицом с использованием своего служебного положения», снизить назначенное наказание, как за преступления, так и по их совокупности. В обосновании этого указывает, что приобретение и последующий сбыт героина за денежное вознаграждение не было обусловлено предоставлением Тимофееву оперативной информации либо с целью использования полученных данных в служебной деятельности, а исполнение повседневных функций участкового уполномоченного милиции само по себе не может расцениваться как действия лица, использующего служебное положение. В должностные обязанности Тимофеева работа с наркотическими средствами не входила, доступ к местам хранения наркотиков он не имел, реализованное ФИО10 и обнаруженное в сейфе наркотическое средство поступило в распоряжение Тимофеева не в связи с осуществлением последним функций сотрудника органа внутренних дел.

В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Тимофеев Р.Г. указывает, что приговор является незаконным как в части доказанности вмененных ему действий, так и в части квалификации. Судом не были приняты меры по вызову в судебное заседание ФИО11, у которого он приобрел героин. Полагает, что его действия по передаче и хранению в сейфе героина подлежат квалификации как пособничество в незаконном приобретении ФИО10 наркотических средств без цели сбыта, как одно продолжаемое преступление, а в материалах дела не имеется данных, свидетельствующих о том, что он занимался распространением наркотиков иным лицам. Не согласен он с осуждением его по квалифицирующему признаку «лицом с использованием своего служебного положения» по доводам, изложенным в кассационном представлении. Нарушены требования закона при производстве аудиозаписи разговоров ФИО10, в деле отсутствует протокол передачи ей аудио записывающей техники, а показания сотрудников милиции о том, что в их автомобиле находилось устройство, фиксировавшие разговоры на пленку, не нашли подтверждения. Из материалов дело не ясно, каким образом аудиокассета с записью разговоров ФИО14 оказалась у оперативного сотрудника ФИО15. Заключением фоноскопической экспертизы не установлена принадлежность устной речи именно ему. В деле отсутствуют процессуальные данные о передаче аудиокассеты друг другу, об условиях ее хранения в неупакованном виде в период с 13 по 14.04.09, поэтому ее подлинность вызывает сомнения. Допущены нарушения закона при выделении денег в сумме 5000 рублей для проведения ОРМ, поэтому их результаты должны быть признаны незаконными. Протокол осмотра места происшествия является недопустимым доказательством, поскольку фактически данное следственное действие проводил сотрудник ФИО16 еще участвовали 5 человек, которые не были вписаны в протокол. Он не присутствовал при проведении осмотра кабинета № 12 и № 13, о чем сообщил суду, это подтвердила и следователь ФИО17 проводившая осмотр места происшествия. Сам протокол он подписал уже, находясь в помещении ИВС. По мнению осужденного, в действительности был его служебном кабинете, был проведен обыск. ФИО10 принимала участие в проведении ОРМ в состоянии наркотического опьянения. Показания сотрудников ФИО16, ФИО15 ФИО21 вызывают сомнения в их достоверности. ФИО10 обращалась к нему не продать, а купить наркотики у третьих лиц для последующей передачи, что подтверждается аудиозаписью телефонного разговора. Ранее он не привлекался к ответственности, за рамками ОРМ следствием не установлено лицо, которому он когда-либо продавал наркотики. При назначении наказания суд не принял во внимание состояние здоровья его родителей, данные о его личности, ходатайство коллектива УВД по Центральному району г. Красноярска о применении ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.

Выводы суда о виновности Тимофеева и квалификации его действий соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на допустимых и достоверных доказательствах, исследованных в суде, которым дана надлежащая оценка.

Приведенные в кассационной жалобе доводы осужденного о квалификации его действий, как пособничество в незаконном приобретении наркотических средств без цели сбыта судебная коллегия находит необоснованными.

Эти утверждения опровергаются исследованными в судебном заседании и подробно изложенными в приговоре доказательствами, в том числе показаниями свидетелей ФИО10, ФИО16 ФИО21 и других, материалами оперативно-розыскной деятельности, протоколом осмотра места происшествия, из которых следует, что Тимофеев Р.Г. не выступал на стороне закупщика в качестве пособника в незаконном приобретении и хранении наркотических средств, а, имея в своем распоряжении приготовленные для сбыта наркотические вещества, сам сбыл их часть, продав ФИО10 за 4500 рублей смесь, содержащую диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, но не довел свой умысел до конца по независящим от него обстоятельствам. Оставшуюся часть наркотических средств Тимофеев Р.Г. продолжал хранить в целях дальнейшего сбыта, но его преступная деятельность была пресечена сотрудниками правоохранительных органов.

Не может согласиться судебная коллегия с утверждениями стороны защиты о совершении осужденным единого продолжаемого преступления и необходимости исключения правил ч. 3 ст. 68 УК РФ по следующим основаниям.

Согласно ст. 17 УК РФ совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено. При совокупности преступлений лицо несет уголовную ответственность за каждое совершенное преступление по соответствующей статье или части статьи Уголовного кодекса РФ.

Из материалов дела следует, что Тимофеев Р.Г. не совершал одного длящегося преступления, поскольку не желал одномоментно сбыть все имевшееся у него наркотическое средство, а имел цель систематического, неоднократного сбыта за денежное вознаграждение наркотического средства по частям. Эти выводы подтверждаются сведениями, согласно которым Тимофеев Р.Г., продав меньшую часть смеси героина, достигнув своей цели, другую большую часть спрятал в укромном месте для последующей реализации, следовательно, совершил два преступления, которые образуют совокупность, поэтому судом при назначении наказания правильно применены правила ст. 68 УК РФ.

С утверждениями прокурора и осужденного об исключении квалифицирующего признака «лицом с использованием своего служебного положения» судебная коллегия не может согласиться в связи со следующим.

Согласно правовой позиции высказанной в пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года № 14 (в редакции от 23.12.2010) под использующим свое служебное положение лицом следует понимать как должностное лицо, так и лицо, выполнение трудовых функций которого связано с рабой с наркотическими средствами.

Из материалов уголовного дела следует, что Тимофеев Р.Г. был назначен на должность участкового уполномоченного милиции отделения участковых уполномоченных милиции <адрес> УВД по Центральному району г. Красноярска.

Эти обстоятельства свидетельствуют, что Тимофеев Р.Г. являлся должностным лицом, так как был представителем власти.

Как правильно установлено судом первой инстанции, покушение на сбыт и приготовление к сбыту наркотического средства совершены Тимофеевым именно в период непосредственного исполнения своих служебных обязанностей участкового уполномоченного инспектора милиции УВД по Центральному району г. Красноярску, в помещении отделения милиции в своем служебном кабинете. При том он, руководствуясь Законом «О милиции» и ведомственными приказами, в силу своих должностных полномочий должен был выявлять лиц, незаконно изготавливающих, приобретающих, хранящих и употребляющих и сбывающих наркотические средства, информировать об этом заинтересованные подразделения криминальной милиции, принимать меры правового воздействия по привлечению указанных лиц в установленном законом ответственности. Он же, используя свои служебные полномочия представителя власти, в ходе выполнения своих служебных обязанностей совершает преступления.

Таким образом, Тимофеев Р.Г. при совершении преступлений использовал свое служебное положение, которое позволило ему, находясь в служебном кабинете покушаться на сбыт и приготовиться к сбыту наркотических средств.

Кромке того, из исследованных судом доказательств следует, что ФИО10 являлась лицом, с котором Тимофеев Р.Г., поддерживал отношения как участковый уполномоченный милиции с целью исполнения своих служебных обязанностей и получения необходимых по службе сведений. Эти обстоятельства также свидетельствуют об использовании им при совершении преступлений своих служебных полномочий.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводам стороны защиты, в том числе и об исключении из числа доказательств показании свидетеля ФИО28 ввиду того, что при проведении следственных действий она находилась в состоянии наркотического опьянения, протокола осмотра места происшествия, заключения фоноскопической экспертизы и результатов проведения ОРМ. Судебная коллегия с данными выводами соглашается, поскольку при настоящей проверке материалов дела не имеется оснований для удовлетворения доводов жалобы. Все доказательства были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, обоснованно были положены в основу приговора. Оснований для признания их недопустимыми по доводам кассационной жалобы не имеется.

В судебном заседании свидетель ФИО17, опровергая доводы стороны защиты, указала, что для участия в проведении осмотра соседних кабинетов Тимофеев Р.Г. не был приглашен, но их осмотр проведен с участием понятых. Протокол осмотра места происшествия изготовлен на ноутбуке, распечатан сразу с помощью технических средств, подписан его участниками.

Оснований для признания показаний сотрудников ФИО16, ФИО15 ФИО21 недопустимыми и недостоверными доказательствами не имеется. Каких-либо противоречий в данных показаниях не установлено. Напротив показания ФИО16, ФИО15 ФИО21 согласуются с другими имеющимися в деле доказательствами, в частности с показаниями ФИО10 Из анализа этих показаний видно, что на момент прибытия ФИО10 в помещение служебного кабинета № 10 по условному сигналу, дверь кабинета была закрыта на ключ, посторонние лица отсутствовали. То обстоятельство, что в материалах дела отсутствуют данные о том, что ФИО10 подала сигнал и произнесла слово «Зайка», не влияют на выводы суда о совершенном Тимофеевым сбыте героина. При проведении личного досмотра ФИО10 добровольно выдала приобретенный у Тимофеева героин, в ходе проведения осмотра места происшествия в форменной шапке Тимофеева были обнаружены деньги в суме 4500 рублей, ранее переданные ФИО10 для осуществления проверочной закупки». Оснований критически относиться к показаниями свидетелей у судебной коллегии не имеется, поскольку не установлено каких-либо оснований считать, что указанные свидетели лично заинтересованы в исходе дела.

Вышеприведенные доказательства согласуются с показаниями ФИО41 ФИО42, ФИО43 ФИО44 ФИО45, ФИО46 протоколом осмотра места происшествия, рапортом об обнаружении признаков преступления, справкой о предварительном исследовании добровольно выданного ФИО10 вещества, постановлением о рассекречивании материалов ОРД, постановлением о проведении ОРМ «проверочная закупка» актом осмотра и передачи ФИО10 денежных средств, актом добровольной выдачи ФИО10 приобретенного у Тимофеева наркотического средства, актом прослушивания аудиокассеты, протоколами осмотра предметов и документов, протоколом осмотра изъятого сотового телефона, заключениями судебно-химических экспертиз и свидетельствуют о том, что Тимофеев Р.Г. 13 апреля 2009 года, находясь в служебном кабинете, незаконно покушался на сбыт ФИО10 наркотического средства, а также приготовился к незаконному сбыту наркотических средств.

Утверждения Тимофеева о нарушении уголовно-процессуального закона по непринятию мер к вызову в суд свидетеля ФИО11, у которого, по его показаниям, он приобрел наркотические средства, судебная коллегия не принимает во внимание, поскольку, как следует из протокола судебного заседания, в ходе судебного разбирательства стороной обвинения и стороной защиты не заявлялось ходатайства о вызове и допросе свидетеля ФИО11, а суд не мог встать на сторону обвинения или защиты и по собственной инициативе вызвать данного свидетеля.

Судом первой инстанции при постановлении приговора всем доказательствам в их совокупности и взаимосвязи дана надлежащая оценка, они обоснованно признаны допустимыми и достоверными, а в совокупности достаточными для принятия решения по существу предъявленного обвинения, а впоследствии признания Тимофеева виновным в совершенных преступлениях.

По смыслу ст. 89 УПК РФ результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в доказывании. В соответствии с названным законом в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности только в тех случаях, когда они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.

Из материалов дела усматривается, что оперативно-розыскные мероприятия осуществлены в соответствии с ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативно-розыскной деятельности были рассекречены, и на основании этих материалов в отношении Тимофеева было принято решение о возбуждении уголовного дела.

Не допущено нарушений закона при производстве аудиозаписи разговоров, поскольку в постановлении о проведении проверочной закупки постановлено об использовании аудио записывающей техники для фиксации и документирования разговоров. В последующем кассета с аудиозаписью представлена следователю, которым проверена на предмет фальсификации. Заключением эксперта утверждения осужденного о фальсификации аудиозаписи опровергнуты, поэтому оснований для признания аудиозаписи и проведенных по ней экспертных исследований недопустимыми доказательствами не имеется.

Доводы осужденного о нарушении закона при выделении денежных средств для проведения оперативно-розыскного мероприятия судебная коллегия считает необоснованными, поскольку этот вопрос разрешен п. 2 постановления о проведении проверочной закупки и постановлено выделить закупщице 5000 рублей. Это постановление утверждено начальником ГУВД по КК, следовательно, нарушений закона не допущено. Утверждения Тимофеева, что деньги были получены не в кассе, не могут служить основанием для признания материалов оперативно-розыскной деятельности недопустимым доказательством.

В этой связи судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб о признании полученных в результате оперативно-розыскной деятельности доказательств недопустимыми.

В силу ст. 6, 60 УК РФ наказание, назначенное Тимофееву, как отдельно за каждое из преступлений, так и по совокупности, определено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, с учетом данных о личности и соразмерно содеянному. С учетом имеющейся совокупности смягчающих обстоятельств, в том числе и той на которую осужденный ссылается в своей жалобе. С учетом этого, судебная коллегия полагает, что Тимофееву назначено справедливое и соразмерное наказание.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Центрального районного суда г. Красноярска от 21 октября 2010 года в отношении Тимофева Р.Г. оставить без изменения, а кассационное представление заместителя прокурора Дябкина С.Н., кассационную жалобу осужденного Тимофеева Р.Г. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: