Председательствующий: судья Майорова О.А.Дело № 22-431/2011
К А С С А Ц И О Н Н О ЕО П Р Е Д Е Л Е Н И Е
гор. Красноярск27 января 2011 года.
Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:
председательствующего: Крынина Е.Д.,
судей: Запасовой А.П., Шикайловой Е.Ф.,
при секретаре: Ивановой И.М.,
рассмотрела в открытом судебном заседании 27 января 2011 года уголовное дело по кассационному представлению прокурора Кировского района гор. Красноярска Герасимова С.В. на приговор Кировского районного суда гор. Красноярска от 16 декабря 2010 года, которым:
Кабанбаев <данные изъяты>, ранее не судимый, <данные изъяты>
осужден:
-по ч.3 ст. 30, п. «в» ч.3 ст. 228 УК РФ (в редакции УК РФ от 13 июня 1996 года) к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима без конфискации имущества.
В целях исполнения приговора продолжить розыск Кабанбаева Н. К. объявленный постановлением Кировского районного суда гор. Красноярска от 16 апреля 1998 года, исполнение розыска поручить ОМ № УВД в <адрес>.
Срок наказания исчислять с момента фактического задержания, после задержания содержать в СИЗО № <адрес>.
Постановлено, при задержании Кабанбаева Н.К. вручить ему копию приговора и незамедлительно сообщить об этом в Кировский районный суд гор. Красноярска.
Заслушав доклад судьи Красноярского краевого суда Крынина Е.Д. по обстоятельствам дела и доводам кассационного представления, адвоката Кирееву Л.Ю, поддержавшую доводы представления, прокурора Красноярской краевой прокуратуры Пенькову А.А., полагавшую, что доводы представления подлежат удовлетворению, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Кабанбаев Н.К. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств – опия массой 3, 69 грамма в крупном размере, совершенное в <адрес>.
Согласно приговору, в декабре 1997 года у Кабанбаева Н.К. возник умысел на незаконный сбыт наркотических средств,
с этой целью 13 декабря 1997 года он незаконно приобрел при неустановленных следствием обстоятельствах у неустановленного лица наркотическое средство – опий общей массой 3, 69 грамма, которое незаконно хранил по месту своего временного жительства в <адрес>.
Через несколько дней, 16 декабря 1997 года в дневное время к Кабанбаеву пришел его знакомый ФИО5 употребляющий наркотическое средство, и попросил его сбыть ему часть опия, после чего тот стал вываривать его в разливательной ложке, для дальнейшего внутривенного введения как себе, так и своему знакомому ФИО5.
Здесь же подошел на квартиру и его знакомый ФИО12., который также употреблял наркотическое средство и попросил его сбыть ему четыре отрезка с опием, на что Кабанбаев согласился, передал ФИО12 - 4 отрезка с опием массой – 0, 60 грамм, что являлось крупным размером за 80 000 рублей, однако довести до конца свой преступный замысел не успел по независящим от него обстоятельствам, поскольку его действия были пресечены сотрудниками милиции, которые зашли в квартиру.
В ходе осмотра места происшествия у задержанного - ФИО12 было обнаружено и изъято из незаконного оборота эти 4 отрезка с опием массой 0, 6 грамма, здесь же, на кухне был обнаружен и изъят пакет с опием массой 2,79 грамма, что является крупным размером, а также разливательная ложка с содержимым - опием массой 0, 3 грамма, которую готовили для внутривенного потребления себе Кабанбаев и его знакомый ФИО5
Общая масса изъятого сотрудниками милиции из незаконного оборота наркотического средства – опия по месту жительства Кабанбаева Н.К. 16 декабря 1997 года составила 3, 69 грамма (2, 79 грамма + 0, 60 грамма + 0, 30 грамма), которое относится к крупному размеру.
Будучи допрошенным, по существу обстоятельств совершенного преступления, на предварительном следствии до объявления его в розыск - 6 апреля 1998 года, Кабанбаев Н.К. фактически полностью подтвердил обстоятельства совершенного им преступления, изложенные в установочной части приговора.
26 декабря 2010 года в отношении Кабанбаева Н.К. был постановлен обвинительный приговор без его участия.
В судебном заседании, с учетом фактических обстоятельств совершенного преступления, после исследования всех доказательств по делу, представитель государственного обвинения - Кошкина А.В. по основаниям, предусмотренным п.3 п. «в» ч.3 ст. 228 УК РФ в редакции УК РФ от 13 июня 1996 года, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенного в крупном размере, что по мнению представителя обвинения улучшало положение подсудимого (л.д.25 том.2).
С учетом этого, судом было принято вышеуказанное судебное решение.
В кассационном представлении прокурор Кировского района Герасимов С.В.
просит приговор суда в отношении Кабанбаева Н.К. изменить: исключить из описательно-мотивировочной части приговора тот факт, что Кабанбаев - 13 декабря 1997 года приобрел с целью последующего сбыта опий массой 2, 79 грамма,
квалифицировать его действия за данный вес опия по ч.1 ст. 24 УПК РФ (за отсутствием в деянии состава преступления),
квалифицировать действия Кабанбаева Н.К. в отношении опия массой
0, 9 грамма по ч.3 ст. 30, ч.2 ст. 228 УК РФ (в редакции 1996 года) как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, снизить назначенное наказание.
Проверив материалы дела, и обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия находит их обоснованными и подлежащими удовлетворению.
Как следует из материалов уголовного дела, Кабанбаев Н.К. обвинялся по трем эпизодам преступной деятельности:
по ч.1 ст. 228 УК РФ за незаконное приобретение, хранение наркотических средств в крупном размере без цели сбыта в отношении 2, 79 грамма опия, который был обнаружен и изъят по его месту жительства по <адрес>;
по п. «в» ч.3 ст.228 УК РФ за незаконное приобретение, хранение наркотических средств в крупном размере с целью сбыта и равно сбыт наркотического средства в крупном размере;
и по ч.3 ст. 30, п.п. «б, в» ч.3 ст. 228 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, то есть умышленные действия, направленные на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, но не доведенные до конца, по независящим от него причинам, совершенные неоднократно.
В соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному обвинению. Изменение обвинения в ходе судебного разбирательства допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.
При рассмотрении дела в отношении Кабанбаева судом существенно были нарушены указанные требования уголовно-процессуального закона.
Так, в нарушение требований уголовно-процессуального закона, в описательно-мотивировочной части приговора суд указал, что все количество опия в размере 3, 69 грамма (2, 79 грамма + 0, 60 грамма и 0, 30 грамма) Кабанбаев приобрел с целью последующего незаконного сбыта, что существенным образом ухудшило положение подсудимого и нарушило его право на защиту, поскольку опий в части 2, 79 грамма был приобретен Кабанбаевым для себя и хранил он его без цели сбыта, что полностью доказывается материалами уголовного дела.
Далее, при рассмотрении уголовного дела судом не были учтены изменения действующего законодательства, которые существенным образом улучшили положение подсудимого.
Согласно ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным способом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующее деяние до вступления такого закона в силу, в том числе и на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.
Уголовная ответственность за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства была установлена по ч.1 ст. 228 УК РФ, если его размер являлся крупным, то есть, количество наркотического средства, психотропного вещества или их аналога, превышало размер средней разовой дозы потребления в десять раз и более.
На тот момент Постановлением Правительства РФ от 6 мая 2004 года № 231 средняя разовая доза опия составляла 0, 5 грамма, следовательно, размер опия до 5 грамм (превышающий в 10 раз) не относился к крупному размеру, предусмотренном диспозицией ч.1 ст. 228 УК РФ.
В связи с этим, следует признать, что в действиях Кабанбаева по данному эпизоду в части изъятого у него опия массой 2, 79 грамма отсутствует состав преступления, предусмотренный ч.1 ст. 228 УК РФ, а поэтому приговор суда от 16 декабря 2010 года в отношении осужденного в этой части подлежит изменению, в связи с декриминализацией содеянного, а уголовное преследование прекращению по ст. 24 ч.1 п. 2 УПК РФ (за отсутствием состава преступлений).
По этим же основаниям, изъятый у Кабанбаева Н.К. опий в количестве
0, 90 грамма (0, 60 грамма + 0, 30 грамма) - 16 декабря 1997 года по месту его жительства также не превышающий (5 грамм) или 10 кратную среднюю разовую дозу, не является крупным размером, поэтому с учетом положений ч.2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 13.06. 1996 года),
как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, что значительно уменьшает объем предъявленного ему обвинения, по которой необходимо назначить наказание в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом установленных приговором обстоятельств по делу и внесенных в него изменений.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Кировского районного суда гор. Красноярска от 16 декабря 2010 года в отношении Кабанбаева <данные изъяты> изменить:
-исключить из приговора указание суда, что Кабанбаев Н.К. - 13 декабря 1997 года приобрел наркотическое средство - опий массой 2, 79 грамма с целью последующего его сбыта, уголовное преследование по данным обстоятельствам по основаниям ст. 24 ч.1 п. 2 УПК РФ прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 13 июня 1996 года);
-квалифицировать действия Кабанбаева Н.К. в отношении остального наркотического средства - опия массой 0, 90 грамма, по ч.3 ст. 30, ч.2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 13 июня 1996 года) с назначением наказания в виде 3-х лет лишения свободы колонии общего режима.
В остальной части приговор в отношении Кабанбаева Н.К. оставить без изменения.
Кассационное представление прокурора Кировского района гор. Красноярска Герасимова С.В. удовлетворить.
Председательствующий:
Судьи: