Председательствующий: Созинова Г.Г. дело № 22-9402
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Красноярск 20 января 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:
председательствующего: Кундрюковой Е.В.,
судей: Шикайловой Е.Ф., Фризен Л.Г.
рассмотрела в судебном заседании дело по кассационной жалобе осужденного Булиев З.М. оглы и кассационному представлению государственного обвинителя Кузнецова Л.Н. на приговор Норильского городского суда Красноярского края от 20 октября 2010 года, которым
Булиев З.М., родившийся ДД.ММ.ГГГГ, в <адрес>, судимый:
1). 3 октября 2008 года по ч. 1 ст. 162 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. 31 марта 2010 года освобожден по отбытию наказания;
2). 23 октября 2008 года по п.п. «б,в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, приговор исполняется самостоятельно,
Осужден по ч. 3 ст. 30, п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам, с частичным присоединением в соответствии со ст. 70 УК РФ наказания по приговору от 23 октября 2008 года к 3 годам в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Красноярского краевого суда Фризен Л.Г. по обстоятельствам дела и доводам кассационного представления, кассационной жалобы, выступление адвоката Зобковой Е.С., поддержавшей доводы кассационной жалобы осужденного Булиева З.М. оглы, мнение прокурора Красиковой Ю.Г., полагавшей необходимым приговор суда изменить, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Булиев З.М. оглы осужден за покушение на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную с причинением значительного ущерба гражданину, не доведенное до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
Согласно приговору преступление было совершено при следующих обстоятельствах.
ДД.ММ.ГГГГ в 5 часов 30 минут Булиев З.М. оглы, находясь в лотерейном клубе «<данные изъяты>» расположенном по адресу: <адрес>» путем свободного доступа тайно похитил принадлежащее Симаев Е.А. портмоне, с находящимися там денежными средствами и пластиковой картой «Сбербанк», после чего, продолжая реализовывать свой преступный умысел на хищение чужого имущества, приехал в магазин «<адрес>», расположенный по адресу: <адрес> в 6 часов 59 минут в 7 часов, используя индивидуальный код доступа к банковскому счету с пластиковой карты обналичил денежные средства с банковского счета Симаев Е.А. в сумме 16000 рублей, принадлежащие Симаев Е.А., причинив последнему значительный материальный ущерб на общую сумму 16541 рубль 45 копеек. Распорядиться по своему усмотрению Булиев З.М. оглы похищенным не успел, поскольку был задержан сотрудниками милиции.
Вину Булиев З.М. оглы в инкриминируемом деянии признал частично, пояснив, что кражи портмоне у потерпевшего он не совершал.
В кассационном представлении государственным обвинителем Кузнецовым Л.Н. ставится вопрос об отмене приговора, в виду неправильного применения судом уголовного закона, и вследствие этого несправедливости назначенного наказания. При этом указывает, что судом при назначении наказания в действиях Булиев З.М. необоснованно признан рецидив преступлений, поскольку преступление Булиев З.М. по приговору от ДД.ММ.ГГГГ совершено Булиев З.М. в несовершеннолетнем возрасте.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Булиев З.М., выражает свое несогласие с приговором суда, в связи с его незаконностью, необоснованностью, несправедливостью, неправильным применением уголовного закона, указывает, что кражи имущества Симаев Е.А. он не совершал, Симаев Е.А. в игровых автоматах проиграл его деньги, поэтому он снял с карточки Симаев Е.А. только деньги, проигранные потерпевшим, карточку он хотел вернуть Симаев Е.А., но был задержан сотрудниками милиции, в судебном заседании потерпевший пояснил, что ущерб не является для него значительным. Указывает, что суд не учел, что потерпевший в судебном заседании пояснял, что не помнит того, что если будут проиграны деньги Булиев З.М., то по окончанию игры он вернет их (ему) Булиев З.М.. К тому же утверждает, что при назначении наказания суд не учел, что им было совершено неоконченное преступление, а именно покушение на кражу, а также необоснованно в качестве отягчающего наказание обстоятельства признан рецидив преступлений. Просит приговор изменить, его действия переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 158 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 330 УК РФ.
Проверив материалы дела, и обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе осужденного Булиев З.М. оглы, кассационном представлении, судебная коллегия находит приговор в отношении Булиев З.М. оглы подлежащим изменению.
Вина Булиев З.М. оглы в инкриминируемом преступлении установлена совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, анализ которых дан в приговоре.
Фактические обстоятельства по делу судом установлены правильно и юридическая оценка действиям осужденного Булиев З.М. оглы дана верно.
Приведенные в кассационной жалобе доводы стороны о том, что Булиев З.М. оглы кражи имущества Симаев Е.А. не совершал нельзя признать обоснованными, поскольку опровергаются собранными по делу доказательствами.
Так из показаний потерпевшего Симаев Е.А., следует, что ДД.ММ.ГГГГ ночью играл в клубе игровых автоматов по <адрес>, где познакомился с Булиев З.М., жетоны для игры он приобретал на свои деньги, которые вместе с Булиев З.М. снимал несколько раз в эту ночь в автомате магазине «<адрес>», примерно по 2500-З000 рублей. Булиев З.М. так же тратил свои деньги для игры, однако, ни ему, ни Булиев З.М. не везло, крупного выигрыша не было, выигранные небольшие суммы денег вновь использовались для покупки жетонов. Сколько денег проиграл Булиев З.М. ему не известно, он же проиграл не более 10000 рублей. Под утро он обнаружил, что у него пропало портмоне. Вместе с другими посетителями клуба он его искал, но не нашел, заподозрил в краже Булиев З.М.. Находясь в милиции, на его сотовый телефон поступило CMC-сообщение, о том, что с пластиковой карты сняты деньги. Вместе с сотрудником милиции они выехали к магазину «Азимут», где увидели отъезжающую машину, в которой находился Булиев З.М.. Булиев З.М. был задержан сотрудником милиции, при его досмотре в карманах его одежды была обнаружено портмоне, котором находились, деньги в сумме 16 000 рублей, пластиковые карту «Сбербанк России», «Сбербанк», «Сберкарта», «Восточный» не представляющие материальной ценности, 10 рублей и 1 доллар США.
Вопреки доводам кассационной жалобы, потерпевший Симаев Е.А. пояснял, что, ущерб для него является значительным.
Данные показания потерпевшего Симаев Е.А. об обстоятельствах совершенного в отношении него Булиев З.М. оглы преступления, носят подробный и правдивый характер, они полностью соответствуют материалам дела, обоснованно оценены судом как достоверные, поскольку согласуются с показаниями следующих свидетелей.
Так, из показаний свидетеля А., являющегося участковым уполномоченным милиции, следует, что оперативным дежурным он был направлен в лотерейный клуб, расположенного по адресу: <адрес>, где потерпевший Симаев Е.А. сообщил ему, что у него похитили портмоне. Для написание заявления он был доставлен в отделение милиции, где в это время ему на телефон пришли два CMC сообщения, что со счета сняты деньги. В связи с этим, он и Симаев Е.А. подъехали к магазину «Азимут», и увидели, что от данного магазина отъезжает автомобиль «ВАЗ» светло серого цвета, в котором сидел Булиев З.М.. Булиев З.М. был задержан, доставлен в отделение милиции, где в присутствии двух понятых был произвел личный досмотр Булиев З.М., в ходе которого у Булиев З.М. было изъято портмоне черного цвета, пластиковые карты «Сберкарт», «Сбербанк России», «Восточный», 1 доллар США и один билет банка России достоинством 10 рублей, деньги 16 000 рублей. При этом Булиев З.М. в ходе беседы сознался, что украл портмоне у Симаев Е.А..
Из показаний свидетеля Изотовой следует, что она работает кассиром - оператором в лотерейном клубе по адресу <адрес>, ДД.ММ.ГГГГ в клубе игровых автоматов играли, ранее незнакомые Булиев З.М. и Симаев Е.А.. Она запомнила, что они громко между собой разговаривали, слышала, что Симаев Е.А. приглашал Булиев З.М. поехать с ним снять деньги с пластиковой карты. Подтверждает, что они 2 или 3 раза уезжали вместе за деньгами, потом возвращались и продолжали игру. Затем Симаев Е.А. сообщил, что у него пропало портмоне в котором находились банковские карты, возмущался, требовал вернуть, все присутствующие его портмоне искали в зале, но не нашли после чего он обратился в милицию сообщив, что у него совершена кража, в которой он подозревал Булиев З.М., игравшего с ним на одном игровом автомате.
Показаниями свидетеля М. оглашенными в судебном заседании, в порядке ст. 281 УПК РФ, аналогичными показаниям свидетеля Изотовой.
Не доверять указанным показаниям у суда не имеется оснований, поскольку они логичны, последовательны, согласуются с другими доказательствами, данные об оговоре и предположениях отсутствуют. Суд справедливо признал показания указанных свидетелей достоверными и положил их в основу приговора, поскольку они объективно подтверждаются другими доказательствами по делу и соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.
В частности, протоколом осмотра места происшествия лотерейного клуба «<данные изъяты>» расположенного по адресу: <адрес>, при котором было установлено место совершения преступления(л.д.9)
Из протокола личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ следует, что в ходе личного досмотра из одежды Булиев З.М. оглы были обнаружены и изъяты билеты Банка России достоинством по 1000 рублей в количестве 14 штук, билеты Банка России достоинством 500 рублей в количестве 4 штук, один билет Банка России достоинством 10 рублей, всего 16010 руб. 1 доллар США, банковские карты «Сбербанк России» №, «Сберкарта» №, «Восточный» №, «Сбербанк» № на имя Симаев Е.А., портмоне из кожи черного цвета, (л.д. 33) которые были осмотрены и приобщены к материалам дела в качестве вещественных доказательств (л.д. 34,35).
Согласно справки Сберегательного банка Российской Федерации: Норильского отделения №, установлено, что с использованием банковской карты № выпущенной к счету на имя Симаев Е.А. были совершены операции: ДД.ММ.ГГГГ в 00:01:35 (время московское) - расход 3000,00 рублей в банкомате стороннего банка; ДД.ММ.ГГГГ в 00:45:31 (время московское) -расход 3000,00 рублей в банкомате стороннего банка; ДД.ММ.ГГГГ в 01:47:08 (время московское) - расход 3000,00 рублей в банкомате стороннего банка; ДД.ММ.ГГГГ в 02:59:58 (время московское) - расход 8000,00 рублей в банкомате стороннего банка; ДД.ММ.ГГГГ в 03:00:39 (время московское) - расход 8000,00 рублей в банкомате стороннего банка (л.д. 16).
Суд правильно признал достоверными указанные доказательства и объективно положил в основу приговора, поскольку они согласуются с другими доказательствами по делу и соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом.
Судом первой инстанции тщательно проверялись доводы осужденного Булиев З.М. оглы о переквалификации его действий на самоуправство, однако эти доводы оказались несостоятельными, и суд правильно отверг их.
Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции и полагает, что оснований для переквалификации действий Булиев З.М. оглы, с ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 330 УК РФ как об этом поставлен вопрос в кассационной жалобе осужденного не имеется.
Оценив всю совокупность доказательств, суд обоснованно пришел к выводу о виновности осужденного Булиев З.М. оглы в содеянном и дал правильную юридическую оценку его действиям по ч. 3 ст. 30, п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ.
При назначении осужденному Булиев З.М. оглы наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, обстоятельства смягчающие наказание.
Вместе с тем, обсуждая доводы кассационного представления, судебная коллегия считает необходимым удовлетворить их частично, приговор суда изменить по следующим основаниям.
В соответствии с положениями п. «б» ч. 4 ст. 18 УК РФ, при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет.
Поскольку Булиев З.М. оглы совершил преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 162 УК РФ, 09.08.2008 года, т.е. в несовершеннолетнем возрасте, в связи с чем, совершенное Булиев З.М. оглы преступление по приговору суда от 03.10.2008 года не может учитываться при признании рецидива преступлений.
При таких обстоятельствах, учитывая, что в действиях Булиев З.М. оглы отсутствует рецидив преступлений, судебная коллегия считает необходимым приговор суда изменить, исключить указание о признании рецидива преступлений обстоятельством, отягчающим Булиев З.М. оглы наказание.
В связи с отсутствием в действиях Булиев З.М. оглы рецидива преступлений, приговор в части виде исправительного учреждения подлежит изменению. В данном случае при назначении вида исправительного учреждения необходимо руководствоваться требованиями п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, определив местом отбывания наказания осужденному исправительную колонию общего режима.
По смыслу закона, в случае если осужденный ранее отбывал наказание в местах лишения свободы, но в действиях которого отсутствует рецидив преступлений, вид исправительного учреждения назначается в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.
Кроме того, если условно осужденный в период испытательного срока совершил новое преступление, решая вопрос об отмене условного осуждения на основании ст. 74 УК РФ, суд назначает вид исправительного учреждения по правилам ст. 58 УК РФ с учетом тяжести как преступления, совершенного в период испытательного срока, так и преступления, за совершение которого осужденному было назначено лишение свободы условно.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Норильского городского суда Красноярского края от 20 октября 2010 года в отношении Булиев З.М. оглы изменить:
исключить из описательно - мотивировочной части приговора указание суда о наличии в действиях Булиев З.М. оглы рецидива преступлений, а также указание о признании его обстоятельством, отягчающим наказание.
Наказание, назначенное Булиев З.М. оглы за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, снизить с 2 лет лишения свободы до 1 года 11 месяцев лишения свободы.
Наказание, назначенное в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частичного присоединить неотбытую часть наказания по приговору суда от 23.10.2008 года и окончательно назначить 2 года 11 месяцев лишения свободы.
Местом отбывания наказания Булиев З.М. оглы определить исправительную колонию общего режима вместо исправительной колонии строгого режима.
В остальной части этот же приговор в отношении Булиев З.М. оглы оставить без изменения.
Председательствующий
Судьи краевого суда