Председательствующий: Белова М.М.Дело №22-2645/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Красноярск19 апреля 2011 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе председательствующего судьи Завгородней С.А.,
судей Сурначевой И.П., Пугачевой Т.М.,
при секретаре Дмитренко Л.Ю.,
рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационной жалобе адвоката Ерохиной А.Л. в интересах осужденного Оратовского Е.И. на приговор Железнодорожного районного суда г.Красноярска от 17 февраля 2011 г., которым
Оратовский Е.И., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>, ранее несудимый,
осуждён по ч. 3 ст. 30, п.»б» ч.2 ст.228-1 УК РФ на 5 (пять) лет 1 (один) месяц лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи краевого суда Завгородней С.А, объяснения адвоката Ерохиной А.Л., поддержавшей доводы жалобы, мнение прокурора Коровко М.Н., возражавшей против доводов кассационной жалобы и полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Оратовский Е.И. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере- гашиша, массой 2,44 грамма, совершенное 20.10.2010 г. в <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат Ерохина А.Л. просит приговор изменить, действия Оратовский Е.И. переквалифицировать на ч. 1 ст. 228 УК РФ, поскольку он является незаконным, необоснованным, несправедливым, т.к. проведенное оперативно-розыскное мероприятие – «наблюдение» не предполагает организацию связи между закупщиком наркотического средства, привлеченным сотрудниками УФСКН РФ и лицом, сбывающим наркотик, данное мероприятие входит в ОРМ «проверочная закупка», которое в отношении Оратовский Е.И. не проводилось, факт того, что Оратовский Е.И. намеревался продать гашиш не доказан и этот вывод основан только на показаниях самого ФИО6, пытавшегося во время предварительного следствия смягчить свою участь, поскольку привлекался к уголовной ответственности за совершение аналогичного преступления и при изобличении лица, якобы сбывшего ему наркотик, мог рассчитывать на смягчение наказания; также указывает на то, что сотрудники правоохранительных органов ни в одном из документов не указали на факт наличия договоренности между ФИО6 и Оратовский Е.И., достигнутой посредством телефонной связи, о приобретении ФИО6 наркотического средства у Оратовский Е.И.; отсутствует данный факт в постановлении о возбуждении уголовного дела от 21.10.10г., в справке о результатах ОРД, постановлении о предоставлении результатов ОРД, рапорте об обнаружении признаков преступления от 21.10.10 г.; таким образом полагает, что телефонный разговор между ФИО6 и Оратовский Е.И. был проведен за рамками ОРМ «наблюдение», следовательно не может являться доказательством по делу и ложиться в основу обвинения в покушении на сбыт наркотических средств в крупном размере.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит их подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.
Имеющие значение по делу все юридически значимые фактические обстоятельства содеянного Оратовский Е.И. установлены верно и полно.
Обстоятельства по делу исследованы в соответствии с требованиями уголовно – процессуального законодательства. Допустимость приведенных доказательств сомнений не вызывает, поскольку они добыты в установленном законом порядке.
Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства, суд дал им неверную квалификацию.
Согласно ст.14,302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. Все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу.
Эти требования закона по данному делу в полной мере не выполнены, что повлекло неправильную квалификацию содеянного Оратовский Е.И..
Как видно из материалов дела, оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение» в отношении Оратовский Е.И. проводилось после задержания ФИО6 за сбыт наркотического средства, который пояснил, что знает о том, что Оратовский Е.И. занимается незаконным сбытом наркотического средства – гашиша и изъявил желание показать его и в ходе наблюдения у <адрес> ФИО6 указал на Оратовский Е.И., который был задержан, доставлен в УФСКН и в ходе личного досмотра у него было обнаружено и изъято наркотическое средство – гашиш (л.д.13).
Согласно заключению эксперта, обнаруженное и изъятое у Оратовский Е.И. средство является наркотическим веществом – гашишем, весом 2,44 гр. и данный вес является крупным.
Осужденный Оратовский Е.И. в судебном заседании виновным себя не признал в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и пояснил, что он с ФИО6 состоит в приятельских отношениях, сбывать гашиш ему не намеревался, хотел покурить и если бы ФИО6 попросил, то он и его бы угостил гашишем; ранее они вместе употребляли наркотики – складывались деньгами и вместе курили и ранее ФИО6 не сбывал наркотик.
Из показаний свидетеля ФИО6 в ходе предварительного следствия – данные показания судом были исследованы (л.д. 54-56) следует, что за два дня до 20.10.2010 г. он позвонил Оратовский Е.И. насчет гашиша, однако он пояснил, что у него гашиша нет и через часа два Оратовский Е.И. пришел к нему домой с малознакомым парнем по имени ФИО13, который принес и сбыл ему гашиш на 2000 руб., часть из него они вместе с Оратовский Е.И. употребили, а затем часть этого же гашиша он продал ФИО14, за что и был задержан, доставлен в правоохранительные органы, где и пояснил, что может указать на Оратовский Е.И. как на лицо, которое занимается сбытом наркотических средств. Данные показания ФИО6 подтвердил в судебном заседании (л.д.179). Кроме того в суде подтвердил, что с Оратовский Е.И. ранее они вместе употребляли наркотические средства.
Таким образом из показаний ФИО6 следует, что фактически гашиш, который он сам сбыл ФИО14, ему сбыл не Оратовский Е.И., в малознакомый мужчина по имени ФИО13.
Более того, из показаний свидетеля ФИО7 в суде следует, что оперативной информации о том, что Оратовский Е.И. занимается сбытом наркотических средств – не было (л.д.155), а свидетель ФИО17 пояснил, что ФИО6 деньги для проведения закупки наркотиков не выдавались и руководство приняло решение о задержании Оратовский Е.И. за хранение наркотиков (л.д.175).
Кроме того, в оперативно – служебных документах, представленных органу предварительного следствия, не отражен факт наличия договоренности между ФИО6 и Оратовский Е.И., достигнутой посредством телефонной связи, о приобретении ФИО6 наркотического средства у Оратовский Е.И.(л.д.12-18); также отсутствует данный факт в постановлении о возбуждении уголовного дела от 21.10.10г. (л.д.1-2).
Таким образом, судом в приговоре не приведено ни одного доказательства того, что Оратовский Е.И. занимался незаконным сбытом наркотических средств, при том, что при задержании и изъятии у него гашиша, он пояснял, что данный гашиш принадлежит ему (л.д.14-17), также установлено судом, что он сам периодически употребляет такое наркотическое средство, в том числе и вместе с ФИО6.
Показания задержанного за сбыт наркотических средств ФИО6 о том, что Оратовский Е.И. занимается незаконным сбытом наркотических средств опровергаются показаниями осужденного Оратовский Е.И., а с учетом того, что ФИО6 пытался смягчить свою участь после задержания, то судебная коллегия полагает необходимым все сомнения толковать в пользу осужденного.
При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что действия Оратовский Е.И. с ч. 3 ст. 30, п.»б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ следует переквалифицировать на ч. 1 ст. 228 УК РФ признал, в содеянном раскаялся, ранее не судим, привлекается впервые к уголовной ответственности за преступление средней тяжести и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Железнодорожного районного суда г.Красноярска от 17 февраля 2011 г. в отношении Оратовский Е.И. изменить, его действия с ч. 3 ст. 30, п.»б» ч. 2 ст. 228 – 1 УК РФ переквалифицировать на ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 1(один) год.
На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным, с испытательным сроком 1 год, с возложением обязанностей на осужденного не менять без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденных, место жительства, периодически являться в этот орган на регистрацию.
Меру пресечения осужденному Оратовский Е.И. в виде заключения под стражу отменить, из – под стражи его освободить.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Председательствующий:
Судьи: