приговор изменен

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:

председательствующего Гроцкой Н.А.,

судей Белобородовой О.М., Коврижных Е.В.

при секретаре Голосной Н.В.

рассмотрела в судебном заседании дело по кассационному представлению заместителя прокурора Центрального района г. Красноярска Корчуганова Д.В., кассационным жалобам адвокатов Капсудиной С.И. в интересах осужденного Потапова А.А., Турыгина О.Б., в интересах осужденного Гоф А.В. и осужденных Потапова А.А., Гоф А.В. на приговор Центрального районного суда г. Красноярска от 9 февраля 2011 года, которым:

осужден по:

- п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ на срок 4 года лишения свободы без ограничения свободы и штрафа;

- ч. 1 ст. 116 УК РФ к 120 часам;

- на основании ч. 3 ч. 3 ст. 72 УК РФ определено к отбытию 4 года 10 дней лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особо режима;

осужден по:

- п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ на срок 4 года лишения свободы без ограничения свободы и штрафа;

- ч. 1 ст. 116 УК РФ к 160 часам;

- на основании ч. 3 ч. 3 ст. 72 УК РФ окончательно назначено 4 года 10 дней лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Красноярского краевого суда Коврижных Е.В., выступления прокурора Мальцевой Я.Ю, поддержавшей доводы кассационного представления, адвокатов Капсудиновой С.И., Турыгина О.Б., осужденного Потапова А.А., участвующего в судебном заседании с помощью видеоконференцсвязи, поддержавших кассационные жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Потапов А.А. и Гоф А.В. осуждены:

- за открытое хищение чужого имущества, совершенное с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья;

- за нанесение побоев, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в статье 115 УК РФ.

Преступление совершено 18 июня 2010 года в г. Красноярске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Корчуганов Д.В. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство, мотивируя тем, что действия осужденных излишне квалифицированы по ч. 1 ст. 71 УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Капсудинова С.И. просит приговор отменить, оправдать Потапова в части осуждения по п. «г» ст. 116 УК РФ. По мнению защитника, в деле отсутствуют доказательства, подтверждающие причастность Потапова к совершению открытого хищения чужого имущества.

В кассационной жалобе адвокат Турыгин О.Б. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, мотивируя тем, что Гоф А.В. причинил потерпевшему ФИО14 телесные повреждения на почве внезапно возникших личных неприязненных отношений, требований о передаче сотового телефона не заявлял. В суде действия Гофа, квалифицированные по п. «г» ч. 1 ст. 116 УК РФ, который его подзащитный признает.

С учетом приведенных доводов полагает, что суд неправильно оценил доказательств с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела, чем нарушил ст. 88 УПК РФ. Кроме того, суд неправильно определил вид исправительного учреждения его подзащитному.

В кассационной жалобе осужденный Гоф А.В. просит приговор отменить, ссылаясь на то, что признает себя лишь виновным в нанесении потерпевшему побоев, сотового телефона не похищал. В судебном заседании потерпевший ФИО14 указал, что потерял телефон. Свидетель ФИО23 дала ложные показания относительно характеристики потерпевшего ФИО14 С изъятого на месте происшествия сотового телефона не были изъяты отпечатки пальцев. Просит учесть, что он возместил потерпевшему в качестве морального вреда 30 тысяч рублей и снизить назначенное наказание.

В кассационной жалобе осужденный Потапов А.А. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, в связи с тем, что доказательств его причастности к совершению преступления, предусмотренного п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ не добыто. Потерпевший путался в своих показаниях, версия о хищении сотового телефона возникла после того, как Гоф А.В. выплатил в качестве компенсации морального вреда 30 тысяч рублей. ФИО14 состоял на учете в ОДН, как лицо, совершающее антиобщественные действия, инспектор ОДН ФИО23 охарактеризовала ФИО14 положительно, что не соответствует действительности. Мать потерпевшего ФИО14 – ФИО18 в момент совершения преступления находилась в состоянии алкогольного опьянения, поэтому она не может объективно оценивать обстоятельства и являться свидетелем. При проведении очной ставки она не подтвердила свои показания. Показания остальных свидетелей не могут являться доказательством виновности, поскольку никто из них не видел факт хищения сотового телефона. При изъятии его с места происшествия, на нем не были изъяты отпечатки.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Выводы суда о виновности Гоффа и Потапова и квалификации их действий соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на допустимых и достоверных доказательствах, исследованных в суде, которым дана надлежащая оценка.

Доводы стороны защиты об исключении из осуждения Гоф А.В. и Потапова п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ в связи с недоказанностью их вины являются несостоятельными, поскольку опровергаются совокупностью подробно изложенных в приговоре показаний, в том числе и потерпевшего ФИО14, согласно которым 18 июня 2010 года в ночное время он и его мать находились в районе <адрес>. Мать отошла в туалет и к нему подошли ранее ему незнакомые Гоф А.В. и Потапов, которые потребовали им его передать имущество. После получения отказа, Гоф А.В. стал наносить удары по лицу и телу. К Гофу присоединился Потапов А.А. , который стал удерживать его руками, чтобы сломить его сопротивление, а в этот момент Гоф А.В. вытащил у него из правого бокового кармана штанов сотовый телефон. После этого Гоф А.В. и Потапов А.А. пошли по лестнице вниз. Спустя минуту он, желая вернуть телефон, догнал их на лестнице в районе №, где потребовал вернуть телефон. В ответ Гоф А.В. и Потапов А.А. стали наносить ему многочисленные удары, от получения которых он упал. Впоследствии Гоф А.В. и Потапова задержали, проезжавшие сотрудники милиции.

Его показания подтверждаются показаниями потерпевшей ФИО18, видевшей факт избиения ее сына на лестнице возле №. В своих показаниях ФИО18 подтвердила, что ее сын бежал за спускающимися по лестнице Гоф А.В. и Потаповым, кричал, чтобы они отдали принадлежащий ему сотовый телефон, видела, как они наносили ему удары.

Показания ФИО14 и ФИО18 согласуются с показаниями свидетелей ФИО24 и ФИО25 задержавших Гоф А.В. и Потапов А.А. . В своих показаниях свидетели указали, что около 2 часов 18 июня 2010 года на площадке лестнице, ведущей к от здания № стоял ФИО14, у него был разбит нос. ФИО14 показал на двух мужчин, указав, что именно они забрали у него сотовый телефон и избили. Они этих мужчин задержали и доставили в отдел милиции. Позже при обходе территории охранник ФИО26 отдал им найденные два сотовых телефона, один из которых принадлежал ФИО14

Показания потерпевшего ФИО14 относительно открытого хищения сотового телефона с применением к нему насилия не опасного для жизни и здоровья подтверждаются показаниями свидетеля ФИО26, обнаружившего сотовые телефоны и видевшего, что именно Гоф А.В. перед моментом его задержания присел за автомобиль <данные изъяты> впоследствии под капотом данного автомобиля он (Шипунов) обнаружил сотовый телефон <данные изъяты> в корпусе коричневого цвета, на расстоянии 15 метров он обнаружил еще один сотовый телефон <данные изъяты> в корпусе серебристого цвета.

Фактические сведения, указанные этими лицами подтверждаются заявлением ФИО14 о совершенном в отношении него преступлении, рапортом ФИО24 о задержании Гоф А.В. и Потапова, протоколом осмотра места происшествия об обнаружении на месте избиения ФИО14 следов с веществом бурого цвета, протоколом выемки у ФИО26 изъятых телефоном, протоколом осмотра предметов, схемой к протоколу допроса свидетеля ФИО26 согласно которой указаны места обнаружения сотовых телефонов, принадлежащих Гофу и ФИО14, находящемуся на значительном расстоянии от места, где был избит Котов, заключениями судебно-медицинской экспертизы о наличии у ФИО14 телесных повреждений, протоколами опознания, протоколами очной ставки, подтвердившими причастность Гофа и Потапова к совершению открытого хищения имущества Котова с применением к последнему насилия, не опасного для жизни и здоровья.

При этом каких-либо оснований для оговора осужденных у потерпевшего не имелось, так как ранее с эти лица знакомы не были, неприязненных отношений не имели.

Вопреки утверждениям осужденных показания потерпевшего ФИО14 в ходе предварительного последовательны, подробны, не противоречивы, полностью согласуются между собой и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Утверждения потерпевшего ФИО14 в судебном заседании, что телефон он мог потерять, судом первой инстанции дана надлежащая оценка, они обоснованно отвергнуты, так как опровергаются исследованными доказательствами и дано под воздействием обвиняемых.

Судом при назначении наказания учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные об их личности, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, с учетом которых назначено справедливое наказание.

Судебная коллегия не может признать обоснованными утверждения прокурора о нарушении уголовного закона при признании обстоятельством, отягчающим наказание, совершение преступления группой лиц по следующим основаниям.

В силу п. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание, признается совершение преступление в составе группы лиц.

Суд установил и указал в приговоре, что умысел на открытое хищение чужого имущества возник у Гофа, который приступил к выполнению объективной стороны преступления. После этого преступный умысел возник у Потапова, который присоединился к Гофу и с целью хищения имущества применил насилие не опасное для жизни и здоровья и преодоления сопротивления потерпевшего. В это время Гоф А.В. открыто похитил из кармана брюк мобильный телефон.

Таким образом, суд установил, что Гоф А.В. и Потапов А.А. совершили преступление в составе группы лиц.

В этой связи суд обоснованно признал данное обстоятельство отягчающим наказание. Тот факт, что это обстоятельство не было указано органами предварительного следствия в обвинительном заключении, не препятствовало суду признать его отягчающим наказание, поскольку по смыслу уголовно-процессуального закона при решении вопроса о назначении наказания суд не связан позицией стороны обвинения о наличии или отсутствии обстоятельства, смягчающих и отягчающих, наказание, в том числе и с их приведением или не приведением в обвинительном заключении.

Не может согласиться судебная коллегия и с доводами адвоката Турыгина О.Б. о нарушении закона при определении вида исправительного учреждения Гофу.

Как следует из материалов дела, Гоф А.В. совершил умышленное тяжкое преступление, к которому он осуждается к реальному лишению свободы, будучи дважды судимым за тяжкие преступления в совершеннолетнем возрасте, следовательно, в его действиях имеется особо опасный рецидив.

В силу п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ мужчинам при особо опасном рецидиве преступлений отбывание наказания назначается в исправительных колониях особого режима, следовательно, судом первой инстанции вид исправительного учреждения Гоф А.В. назначен правильно.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено.

Вместе с тем приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона в связи со следующим.

Как правильно указано в кассационном представлении, суд излишне квалифицировал действия осужденных по ч. 1 ст. 116 УК РФ, поскольку побои потерпевшему Гоф А.В. и Потаповым были причинены в целях удержания похищенного имущества. Причем между самим хищением и действиям по его удержанию, как указал потерпевший ФИО14 прошел незначительный промежуток времени около минуты, следовательно, виновные лица не закончили выполнение объективной стороны преступления, поскольку, когда ФИО14 догнал их и потребовал возвратить телефон, а они в ответ на это его избили, Гоф А.В. и Потапов А.А. не имели реальной возможности распорядиться похищенным имуществом.

В этой связи все действия Гоф А.В. и Потапова по нанесению телесных повреждений потерпевшему ФИО14 охватываются составом преступления, предусмотренного п. «г» ч. 1 ст. 116 УК РФ не требуют.

При этом в действиях осужденных имеется оконченный состав преступления, так как Гоф А.В. и Потапов А.А. , применив насилие в целью удержания телефона, ушли с этого места и до задержания сотрудниками милиции имели реальную возможность распорядится похищенным имуществом.

По этим основаниям осуждение Гоф А.В. и Потапова по ст. 69 УК РФ подлежит исключению.

Кроме того, в связи с изменением уголовного закона действия Гоф А.В. и Потапова подлежат переквалификации на п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ.

При этом осужденным должно быть назначено то же наказание, что и судом первой инстанции, поскольку исключение из санкции статьи нижнего предела лишения свободы, не предполагает обязательного его снижения, поскольку оно назначено судом в рамках санкции статьи нового уголовного закона и с учетом всех обстоятельств, который должен принять во внимание суд при определении размера наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационное представление заместителя прокурора Центрального района г. Красноярска Корчуганова Д.В. удовлетворить частично.

Приговор Центрального районного суда г. Красноярска от 9 февраля 2011 годав отношении Гофа А.В. и Потапова А.А. изменить:

исключить осуждение Гофа А.В. и Потапова А.А. по ч. 3 ст. 72 УК РФ;

действия Гофа А.А. и Потапова А.А. квалифицировать по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ в редакции ФЗ от 07.03.2011 № 26-ФЗ, по которой назначить каждому лишение свободы на срок 4 года, с отбыванием Гофа А.А. в исправительной колонии особого режима, Потапову А.А. в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационное представление заместителя прокурора Корчуганова Д.В., кассационные жалобы осужденных Гофа А.А., Потапова А.А., адвокатов Капсудиной С.И., Турыгина О.Б. – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: