Председательствующий: Белова М.М. Дело № 22–3117/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Красноярск 12 мая 2011 года.
Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе председательствующего судьи Завгородней С.А.,
судей Пугачевой Т.М., Пташника И.П.,
При секретаре Дмитренко Л.Ю.,
рассмотрела в судебном заседании дело по кассационному представлению прокурора Железнодорожного района г. Красноярска Бауэра В.В., кассационным жалобам осужденных Маркова Д.В., Носонова Д.В., Казанцева В.В. на приговор Железнодорожного районного суда г. Красноярска от 24 марта 2011 г., которым
Марков Д.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> края, гражданин РФ, судимый:
24.12.2001 г., с учетом внесенных постановлением от 13.02.2004 г. изменений, по ч. 3 ст. 158 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 07.07.2004 г. условно-досрочно на неотбытый срок 2 года 8 месяцев 18 дней,
24.03.2005 г. за 6 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 158 УК РФ, ч. 3 ст. 69, 70 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освобожден 18.06.2007 г. условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 2 месяца 23 дня,
17.12.2007 г. по ч. 2 ст. 159, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 69, 70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 18.05.2010 г. условно-досрочно на неотбытый срок 11 месяцев 16 дней,
осужден по ч. 3 ст. 30, п.»а, б» ч. 2 ст. 228 – 1 УК РФ на 6 (шесть) лет лишения свободы, по ч. 1 ст. 30, п.»г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ на 8 (восемь) лет лишения свободы.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний – на 10 (десять) лет лишения свободы.
На основании ст.79,70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения назначенного наказания с наказанием по приговору от 17.12.2007 г., окончательно на 10 (десять) лет 6 (шесть) месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии особого режима,
Носонов Д.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый:
13.03.2009 г. по ч. 1 ст. 228, 73 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев,
18.03.2009 г. по ч. 1 ст. 228, 73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года,
осужден, с применением ст. 62 УК РФ, по ч. 3 ст. 30, п.»а, б» ч. 2 ст. 228 – 1 УК РФ на 5 (пять) лет лишения свободы, по ч. 1 ст. 30, п.»г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ на 6 (шесть) лет 7 (семь) месяцев лишения свободы.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний – на 8 (восемь) лет лишения свободы.
На основании ст.79,70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения назначенного наказания с наказанием по приговорам от 13.03.2009 г., 18.03.2009 г., окончательно на 9 (девять) лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,
Казанцев В.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимый,
осужден, с применением ст. 62 УК РФ, по ч. 3 ст. 30, п.»а, б» ч. 2 ст. 228 – 1 УК РФ на 5 (пять) лет лишения свободы, по ч. 1 ст. 30, п.»г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ на 6 (шесть) лет 7 (семь) месяцев лишения свободы.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний – на 8 (восемь) лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Завгородней С.А., объяснения адвокатов Придворной Т.Г., Солдатова Д.В., Ананьева А.А., поддержавших доводы жалоб и возражавших против доводов представления,мнение прокурора Шлейхер Е.В., поддержавшей доводы кассационного представления и полагавшей приговор изменить, но возражавшей против доводов кассационных жалоб, судебная коллегия,
УСТАНОВИЛА :
Марков Д.В., Носонов Д.В. и Казанцев В.В. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере – героина, весом 1,56 гр., а также за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере- героина, весом 5,8 гр., группой лиц по предварительному сговору, которые совершены в период до ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельства, изложенных в приговоре.
В кассационном представлении прокурор просит приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, так, подсудимым вменяется покушение на незаконный сбыт ФИО15 1,56 гр. героина ДД.ММ.ГГГГ и, согласно приговору, суд признал установленным, что ДД.ММ.ГГГГ Марков Д.В. пытался сбыть ФИО15 1,56 гр. героина, реализуя совместно с Носонов Д.В. преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, при этом Казанцев В.В. не вменено, что он вступал с Марков Д.В. в преступный сговор на незаконный сбыт ФИО15 указанного наркотика, в связи с чем из обвинения Казанцев В.В. следует исключить покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере; кроме того, согласно описанию преступного деяния, признанного судом доказанным, Марков Д.В. не знал, что 7 пакетиков героина, массой 2.83 гр. хранятся Казанцев В.В. и Носонов Д.В. в машине Носонов Д.В. с целью последующего сбыта, а 2,97 гр. героина хранится в квартире Казанцев В.В. с целью личного употребления, при этом судом не опровергнута версия подсудимых о том, что 2,97 гр. героина Казанцев В.В. и Носонов Д.В. оставили в квартире Казанцев В.В. для личного употребления, при таких обстоятельствах действия Казанцев В.В. и Носонов Д.В. в отношении 2,97 гр. героина, изъятого в квартире Казанцев В.В. следует квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ в отношении 2,97 гр. героина, изъятого из его квартиры и соответственно следует снизить назначенное им наказание. Кроме того, суд исключил из обвинения подсудимым приготовление к сбыту 1,87 гр. героина, при этом при квалификации действий подсудимых в приговоре не указано, в отношении какого количества героина суд квалифицировал действия каждого подсудимого как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Марков Д.В. просит приговор в отношении него и остальных осужденных отменить, дело направить на новое судебное разбирательство из – за несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам, так, выводы суда о наличии между ними предварительной договоренности на сбыт наркотических средств, материалами дела не подтверждаются и таких доказательств в деле нет, кроме того, суд не принял во внимание то, что в ходе предварительного следствия при проведении обыска, а также при проведении других следственных действий присутствовал только один понятой; кроме того, а в суде не был допрошен основной свидетель – ФИО15, также суд не дал оценки детализации телефонных переговоров между ним (Марков Д.В.) и ФИО15; также следствием установлено, что ФИО15 неоднократно, с небольшими промежутками во времени настойчиво звонил и просил помочь - продать ему наркотик, а поэтому отсутствие данного свидетеля нарушило его право на защиту, поскольку и в ходе предварительного следствия данный свидетель отказался от очной ставки; указывает также на то, что с Казанцев В.В. у него не могло быть договоренности о совместном приобретении, а также и о совместном распространении героина, т.к. с ним он не знаком и о его существовании узнал только от оперативных работников; сам он является наркозависимым и никогда не занимался сбытом наркотиков, что подтверждается и тем, что в гараже Носонов Д.В. вместе с Носонов Д.В. употребляли героин; кроме того, он просил исключить из числа доказательств первоначальные показания Носонов Д.В. в связи с их противоречивостью и лживостью, однако как органы предварительного следствия, так суд не дали надлежащей оценки его доводам, как и о недозволенных методах ведения следствия; также указывает на то, что суд не дал времени для подготовки к прениям, тем самым лишив их-осужденных, квалифицированной помощи и нарушив нормы уголовно-процессуального закона, повлекшие несправедливость приговора; также указывает на то, что он не знал о хранящемся в автомобиле Носонов Д.В., а также в квартире Казанцев В.В., героине; показания оперативных сотрудников о наличии информации о том, что якобы они занимались сбытом наркотиков являются домыслами, а поэтому недопустимыми доказательствами.
В кассационной жалобе осужденный Носонов Д.В. просит приговор изменить, поскольку он не согласен с квалификацией его действий, т.к. никакого предварительного сговора на сбыт героина между ними не было, а поэтому просит его действия переквалифицировать и снизить срок наказания.
В кассационной жалобе осужденный Казанцев В.В. просит приговор изменить, его действия переквалифицировать на ч. 2 ст. 228 УК РФ и снизить наказание, поскольку суд не дал оценки тому, что он болен, а поэтому ДД.ММ.ГГГГ Носонов Д.В. по его просьбе, для него приобретал наркотик для личного употребления, часть которого они вместе и употребили; указывает на неприязненные отношения с оперативным работником – ФИО23 и на то, что он добровольно выдал сотрудникам правоохранительных органов героин, который хранил дома для личного употребления, также оспаривает предварительный сговор на сбыт наркотиков с Носонов Д.В. и Марков Д.В., т.к. Марков Д.В. впервые увидел только в наркоконтроле.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Имеющие значение по делу все юридически значимые фактические обстоятельства совершенных осужденными деяний установлены верно и полно.
Обстоятельства по делу исследованы в соответствии с требованиями уголовно – процессуального законодательства. Допустимость приведенных доказательств сомнений не вызывает, поскольку они добыты в установленном законом порядке.
Доводы жалоб осужденных об отсутствии предварительного сговора на незаконный сбыт наркотического средства- героина, весом 1,56 гр. в ходе проверочной закупки ФИО15 судебная коллегия находит несостоятельными и подлежащими отклонению, поскольку в ходе предварительного следствия Носонов Д.В., допрошенный в качестве подозреваемого, в присутствии адвоката, подробно пояснял о механизме приобретения, не один раз, героина Марков Д.В. для последующей им продажи, об этом знал и Казанцев В.В., который и договаривался с неустановленным лицом по имени ФИО25 о продаже им требуемого количества героина для его последующего сбыта (т.2 л.д.83-86), показания Носонов Д.В. подтверждены были и показаниями Марков Д.В., допрошенного в качестве обвиняемого в ходе предварительного следствия также в присутствии адвоката (т.2 л.д.60-62, 68-69).
Доводы жалоб о том, что данные показания были ими даны в ходе недозволенных методов ведения следствия судом первой инстанции были проверены, однако как не нашедшие своего подтверждения, обоснованно отклонены, в связи с чем эти показания, исследованные в судебном заседании, обоснованно были положены в основу приговора.
Кроме того, из показаний свидетелей, сотрудников госнаркоконтроля - ФИО26, ФИО27, ФИО28 следует, что у них была оперативная информация о том, что подсудимые занимались незаконным сбытом наркотических средств.
С доводами жалобы Марков Д.В. о том, что неявка свидетеля ФИО15 в судебное заседание нарушила его право на защиту судебная коллегия не может согласиться, поскольку судом принимались меры к установлению данного свидетеля, но он не был установлен, поэтому его показания не исследовались. После исследования всех доказательств по делу, судом был постановлен вопрос о возможности окончании судебного следствия и, согласно протоколу судебного заседания, как сторона обвинения, так и сторона защиты согласились окончить судебное следствие в отсутствие, в том числе, этого свидетеля ( т.3 л.д.261-262).
Кроме того, судебная коллегия полагает, что неисследование показаний ФИО15 не опровергает предъявленное подсудимым обвинение, поскольку в судебном заседании свидетели - ФИО26, ФИО27, ФИО28 подтвердили факт проведения ОРМ- проверочной закупки, через ФИО15, героина у Марков Д.В., после которого ФИО15 выдал приобретенный у Марков Д.В. героин, а у Марков Д.В. при задержании обнаружили денежные купюры, переданные ФИО15 ему за героин, после этого также были задержаны Носонов Д.В. и Казанцев В.В., при этом у Носонов Д.В. в машине, а у Казанцев В.В. дома были обнаружены наркотические средства, которые были изъяты в присутствии понятых.
Свидетели ФИО37, ФИО38, ФИО39 в судебном заседании подтвердили, что участвовали в качестве понятых при проведенных следственных действий; также свидетель ФИО39 пояснил, что следственное действие происходило с участием второго понятого, что также опровергает доводы жалобы о недопустимости доказательств.
Не доверять показаниям вышеуказанных лиц у суда первой инстанции не имелось, поскольку они согласуются между собой и с другими имеющимися в деле доказательствами.
Доводы жалобы о том, что суд не предоставил время для подготовки к судебным прениям опровергаются протоколом судебного заседания ( т.3 л.д.262).
Доводы жалобы Казанцев В.В. о том, что он добровольно выдал находящийся в квартире наркотик, то есть в его действиях нет состава преступления судебная коллегия отклоняет, поскольку в соответствии с Примечанием к ст. 228 УК РФ не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств при задержании лица и при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств.
Также судом в приговоре дана оценка и детализации телефонных переговоров, а также материалам ОРМ, заключениям эксперта и другим, имеющимся в деле, исследованным и приведенным в приговоре доказательствам.
Действиям Марков Д.В., Носонов Д.В., Казанцев В.В. по факту незаконного сбыта наркотического средства в крупном размере – героина, весом 1,56 гр., группой лиц, по предварительному сговору, в ходе проверочной закупки, дана правильная юридическая оценка - по ч. 3 ст. 30, п.»а,б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ и назначенное им наказание является справедливым.
Вместе с тем, в остальной части приговор подлежит изменению.
Согласно ст.14,302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. Все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу.
Так, из показаний как в ходе предварительного, так и судебного следствия Казанцев В.В. и Носонов Д.В. следует, что ДД.ММ.ГГГГ они приобрели на совместные деньги – 9 000 руб. героин, часть из которого, расфасовав в 7 пакетика, общим весом 2,83 гр., приготовили для сбыта и этот героин Носонов Д.В. спрятал в автомобиле, а часть героина, общим весом 2,97 гр. Казанцев В.В. оставил и хранил дома для дальнейшего совместного употребления.
То, что Казанцев В.В., Носонов Д.В. и Марков Д.В. сами употребляли наркотики, подтверждается не только их показаниями, но и материалами дела.
Таким образом, судом в приговоре не приведено ни одного доказательства того, что обнаруженный у Казанцев В.В. в квартире героин, весом 2,97 гр. был приготовлен для дальнейшего сбыта.
Кроме того, судом не приведено и доказательств того, что Марков Д.В. вступил в предварительный сговор с Казанцев В.В. и Носонов Д.В. на приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере- героина, весом 2, 83 гр., который был обнаружен и изъят в автомобиле Носонов Д.В..
При таких данных судебная коллегия полагает, что приговор в отношении Марков Д.В. в части осуждения по ч. 1 ст. 30, п.»г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ ( в отношении героина, весом 2,83 гр.) следует отменить и дело в этой части прекратить за отсутствием в деянии состава преступления на основании п.2 ч. 3 ст. 69 УК РФ.
Действия Носонов Д.В. и Казанцев В.В. с ч.1 ст. 30, п.»г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ ( в отношении героина весом 5,8 гр.) следует переквалифицировать на ч. 1 ст. 30, п.»г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ ( в отношении героина в размере 2,83 гр.) как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору и на ч. 2 ст. 228 УК РФ (в отношении героина размером 2,97 гр.) как незаконное приобретение, хранение наркотических средств без цели сбыта.
С учетом вышеизложенного наказание осужденным следует смягчить, назначив в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ, но в виде лишения свободы.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, вопреки доводам кассационного представления, судебная коллегия не находит. Также не находит оснований для удовлетворения доводов кассационных жалоб.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Железнодорожного районного суда г. Красноярска от 24 марта 2011 года в отношении Марков Д.В. в части осуждения по ч. 1 ст. 30, п.»г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ отменить и дело в этой части прекратить за отсутствием в деянии состава преступления на основании п.2 ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения назначенного наказания с неотбытым наказанием по приговору от 17.12.2007 г. – окончательно назначить 6 (шесть) лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
Действия Казанцев В.В. - с ч.1 ст. 30, п.»г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ переквалифицировать на ч. 1 ст. 30, п.»г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (в отношении героина в размере 2,83 гр.) и на ч. 2 ст. 228 УК РФ (в отношении героина размером 2,97 гр.)
Назначить Казанцев В.В., с применением ч. 2 ст. 228 УК РФ на 3 (три) года.
На основании ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения, окончательно Казанцев В.В. назначить 7 (семь) лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Действия Носонов Д.В. - с ч.1 ст. 30, п.»г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ переквалифицировать на ч. 1 ст. 30, п.»г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (в отношении героина в размере 2,83 гр.) и на ч. 2 ст. 228 УК РФ (в отношении героина размером 2,97 гр.)
Назначить Носонов Д.В., с применением ч. 2 ст. 228 УК РФ на 3 (три) года.
На основании ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения, Носонов Д.В. назначить 7 (семь) лет лишения свободы.
В соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения назначенного наказания с наказанием по приговорам от 13.03.2009 г., 18.03.2009 г., окончательно Носонов Д.В. назначить 8 (восемь) лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационное представление прокурора и кассационные жалобы осужденных – без удовлетворения.
Председательствующий :
Судьи :