Председательствующий судья: Колегов П.В Дело № 22-2577/11
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Красноярск 26 апреля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда
в составе:
председательствующего: Завгородней С.А.
судей: Чепелевой В.И, Щипанова А.Л.
при секретаре ФИО
рассмотрела в судебном заседании 26 апреля 2011 года уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Мащенко Н.И. и его защитника – адвоката Смирнова М.Ю. на приговор Железногорского городского суда Красноярского края от 24 февраля 2011 года, которым
Мащенко Н.И., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <данные изъяты> ране не судимый;
осужден по ч.1 ст. 24 УПК РФ, уголовное дело в части, по обвинению Мащенко Н.И. по п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, прекращено.
Заслушав доклад судьи краевого суда Щипанова А.Л., осужденного Мащенко Н.И., выступление адвоката Смирнова М.Ю., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Семеновой А.Е., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Мащенко Н.И. осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере.
Преступление, совершено Мащенко в <адрес> ДД.ММ.ГГГГ при следующих обстоятельствах.
ДД.ММ.ГГГГ, в ходе оперативных мероприятий, возле <адрес>, был задержан Мащенко Н.И., при личном досмотре которого обнаружен и изъят один сверток полимерной пленки с наркотическим веществом – героином, общей массой 1,08 гр.
В этот же день, ДД.ММ.ГГГГ при проведении обыска в жилище Мащенко Н.И. по адресу <адрес>, сотрудниками милиции были обнаружены и изъяты два свертка полимерной пленки с наркотическим средством героин, общим весом 45,7 гр., который Мащенко Н.И. умышленно, незаконно, хранил для личного употребления.
В кассационной жалобе, осужденный Мащенко Н.И. просит отменить приговор, как незаконный и необоснованный, поскольку он является наркозависимым и изъятый у него при личном досмотре героин, массой 1,08 гр, является для него разовой дозой. Согласно, наркотического вещества, изъятого при обыске в его квартире, доказательства принятые судом, являются недопустимыми и подлежат исключению. Так, согласно заключению экспертизы №, при описании видно, что героин изъятый в квартире, не соответствует по описанию веществу подвергшемуся исследованию. Кроме того, усматривается, что упаковка представленная на экспертизу, не соответствует по описанию той, в которой было первоначально изъято вещество, а также из представленного на экспертизу вещества, не был выделен наркотик в чистом виде, что значительно отразилось на квалификации его деяния и сроке наказания. Так же, суд необоснованно не принял во внимание и не учел должным образом, имеющуюся в материалах дела явку с повинной Ц..
Защитник Мащенко Н.И. – адвокат Смирнов М.Ю. в своей кассационной жалобе просит отменить приговор суда как незаконный, необоснованный и основанный на недопустимых доказательствах. Так, показания свидетелей, приведенные в приговоре, указывали, что порошкообразное вещество, обнаруженное в квартире Мащенко, находилось в полимерной пленке голубоватого цвета, тогда как в заключении эксперта, в описании, указана прозрачная полимерная пленка, что говорит о том, что представленное эксперту вещество не является тем, которое было изъято из квартиры Мащенко. Однако, данное противоречие в судебном заседании устранено не было. Так же, суд, как на доказательство вины Мащенко, сослался на показания свидетеля Р., при этом, не указав, какие именно показания данного свидетеля, суд находит достоверными. Кроме того, определяя вид и меру наказания, суд необоснованно повторно учел размер хранимого наркотического вещества.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия полагает, что приговор следует изменить по следующим основаниям:
Виновность Мащенко Н.И. фактические обстоятельства дела правильно установлены судом на основании необходимой совокупностью допустимых доказательств, которые надлежащим образом исследованы и их анализ приведен в приговоре. Этот вывод основан на тех, показаниях, которые дали суду свидетели ХХХХХХХХХХ, которые та дала при предварительном расследовании.
Действия осужденного квалифицированы верно.
В отличии от указанного в жалобах, вопрос о соответствии изъятого и исследованного экспертами наркотического средства, сомнение в чем высказывается на основании анализа показаний свидетелей,, исходя из этого - допустимости протоколов следственных действий и заключения эксперта разрешен судом в соответствующем постановлении, которым отказано в удовлетворении ходатайства о признании этих доказательств недопустимыми, в мотивировочной части приговора все выводы суда по этому поводу обоснованы, противоречия разрешены, в том числе и допросом лиц, участвовавших или присутствовавших при изъятии наркотика, а так же эксперта ФИО. Из протокола судебного заседания видно, что воспоминания свидетелей по поводу цвета упаковок не стабильны, при уточняющих вопросах участников процесса, они не могли с уверенностью вспомнить эти детали, предполагая любой из вариантов, причины чего судебной коллеги понятны, поскольку с момента событий прошел значительный промежуток времени.
Суд пришел к правильному выводу, что для разрешения этого вопроса необходимо учитывать документы, которые составлены непосредственно при осмотре вещественных доказательств: протоколов обысков и изъятия, описательной части заключения эксперта, которые между собой не противоречивы, показания же свидетелей являются субъективными, изложены после производства указанных действий.
Вопреки доводам жалобы в приговоре указано, что свидетель Р. пояснил суду о наличии у Мащенко Н.И. героина и эти показания судом использованы судом в качестве доказательства.
Показания свидетеля Ц., в том числе и при проверке их на месте, вопреки доводам защитника об их недопустимости, судом в качестве доказательства не использованы, на что прямо указано в приговоре с указанием мотивов такого решения.
Нарушений процедуры уголовно судопроизводства по делу не допущено.
Все обстоятельства, предусмотренные ст. 6, 60, 61 УК РФ и имеющиеся в деле судом установлены и учтены.
Вместе с тем, определяя меру наказания, суд в мотивировочной части указал, что принимает во внимание размер наркотического средства, которое хранил подсудимый, тогда как размер наркотического средства является признаком преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ
Судебная коллегия находит, что подобное противоречит требованиям Общей части УК РФ, т.к. не может быть повторно учтено обстоятельство, которое предусмотрено в статье Особенной части Уголовного Кодекса в качестве признака преступления и эта ошибка повлекла назначение несправедливого наказания.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 387 УПК РФ судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА
Приговор Железногорского городского суда Красноярского края от 24 февраля 2011 года в отношении Мащенко Н.И. изменить:
-исключить указание на повторный учет при назначении наказания размера хранимого Мащенко Н.И. наркотического средства и снизить его до 4 лет 11 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Мащенко Н.И. и его защитника – адвоката Смирнова М.Ю.- без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи