Председательствующий – Бойко В.П. Дело № 22-3256
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Красноярск. 17 мая 2011 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:
председательствующего судьи Путинцева М.М., судей Белоусова В.В., Белобородовой О.М.,
с участием прокурора прокуратуры Красноярского края Рубан И.А.,
осужденного Дигодия А.В. посредством видеоконференцсвязи,
адвоката Рябинкиной Т.В.,
при секретаре Ярусовой Е.Н.
рассмотрела в судебном заседании 17 мая 2011 г. кассационные жалобы осужденного Дигодия А.В. и его защитника адвоката Рябинкиной Т.В., кассационное представление государственного обвинителя помощника прокурора Свердловского района г.Красноярска Яцика Е.В. на приговор Свердловского районного суда от 15 декабря 2010 г., которым
Дигодия А.В., <данные изъяты>
осужден по ч.3 ст.30 п.»б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Белоусова В.В. о содержании приговора, кассационного представления и кассационных жалоб, осужденного Дигодия А.В. и его адвоката Рябинкину Т.В. по доводам кассационных представления и жалоб, прокурора Рубан И.А., поддержавшей кассационное представление, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Дигодия осужден за покушение на незаконный сбыт гашиша в крупном размере.
Согласно приговору 23 марта 2010 г. около 19 час.30 мин. Дигодия, находясь в автомобиле, стоявшем около <адрес> продал сотруднику наркоконтроля ФИО6, действовавшему в рамках ОРМ « Проверочная закупка» гашиш массой 2, 99 гр. за 3000 руб.
В судебном заседании осужденный Дигодия вину в сбыте гашиша не признал, признал вину в незаконном приобретении и хранении гашиша, поскольку приобрел гашиш для ФИО6, действуя в его интересах и по его просьбе.
В кассационных жалобах осужденный Дигодия просит приговор изменить переквалифицировать его действия с ч.3 ст.30 п.»б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ поскольку <данные изъяты> УФСКН РФ <адрес> совершил в отношении него провокацию, в результате которой он был склонен к сбыту наркотических средств; он никогда не имел умысла на сбыт наркотических средств, а лишь иногда сам, употреблял гашиш после перенесенной тяжелой операции по поводу язвы ДПК в качестве обезболивающего средства; он оказал помощь в приобретении гашиша лишь после долгих уговоров сотрудника УФСКН РФ <адрес> ФИО6; он сам никогда не звонил ФИО6 и не говорил, что может продать гашиш, и никогда не предлагал оказать помощь в его приобретении, инициатива полностью исходила от ФИО6; доказательством этого может служить выемка детализации соединений абонентского номера, принадлежащего ФИО6 ( л.д.74), протокол осмотра предметов ( документов) ( л.д.77), показания самого ФИО6, а также то, что контрольная закупка состоялась лишь через месяц после того как он познакомился с ФИО6; в течение месяца ФИО6 звонил ему и отправлял СМС с просьбой помочь ему в приобретении гашиша; считает проведенное в отношении ОРМ « Проверочная закупка» незаконным, поскольку имела место провокация сотрудников <данные изъяты> УФСКН РФ <адрес>; в постановлении о проведении проверочной закупки не указаны основания для проведения ОРМ, в описательной части нет указания на признаки противоправного деяния - преступления ( л.д.13) ; его действия по факту приобретения и хранения гашиша массой 2,9 гр. в силу малозначительности не являются преступлением; он положительно характеризуется, имеет работу, перенес тяжелую операцию по поводу язвы ДПК, имеет престарелую мать пенсионерку, ДД.ММ.ГГГГ у него умер отец; выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, приговор постановлен с нарушениями уголовно-процессуального закона; с ФИО6 его познакомил его знакомый ФИО13 с которым он ранее употреблял гашиш, после чего втроем употребляли гашиш, который он приобретал у своего знакомого по имени ФИО14 по кличке « ФИО15» ; ФИО6 записал его номер телефона и спросил, сможет ли он оказать ему помощь в приобретении гашиша, он пообещал, но решил, что не будет это делать; ФИО6 неоднократно в течение месяца ему звонил, отправлял СМС с просьбой помочь ему, но он отказывал, говорил, что у « ФИО15» ничего нет; 23.03. ФИО6 вновь позвонил ему и попросил купить ему гашиша на сумму 3000 руб., он сказал ему перезвонить позже и позвонил « ФИО15», который ему сказал, что гашиш у него есть; позднее, когда ФИО6 позвонил ему он сказал, что может ему помочь, но только вечером, так как находился на работе в центре города, а ФИО15 живет на правом берегу; Вечером он встретился с ФИО15 и взял у него гашиша на 3500 руб., так как на 3000 руб. у него не было, а делить на 3000 руб. и 500 руб. он не захотел, после чего он сел в автомобиль, в котором сидел ФИО6 и передал ему гашиш стоимостью 3500 руб. и был задержан; допрошенный в судебном заседании ФИО6 содержащийся в СИЗО<адрес> пояснил, что он ( Дигодия) не является сбытчиком, а « бегунком» посредником; на предварительном следствии ФИО6 его оговорил в сбыте для увеличения раскрываемости по данным преступлениям, поскольку настоящего сбытчика найти не удалось, либо по каким то другим причинам; обыск по месту его жительства не проводился, что свидетельствует о том, что у сотрудников наркоконтроля не было информации, что он занимается сбытом; свидетели обвинения не смогли пояснить источник информации о том, что он занимается сбытом, была информация о том, что он может приобрести гашиш ( л.д.206, 215)
В кассационных жалобах адвокат Рябинкина также просит приговор изменить переквалифицировать действия Дигодия на ч.1 ст.228 УК РФ, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании ; свидетель ФИО6 пояснил в судебном заседании, что Дигодия не является сбытчиком; показания ФИО6 подтвердил свидетель ФИО20 ; результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они свидетельствуют о наличии у виновного лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий необходимых для совершения противоправного деяния; Дигодия не был инициатором, целый месяц уклонялся от настойчивых просьб сотрудника <данные изъяты> ФИО6, совершенное преступление является провокацией ;
В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, поскольку в приговоре приведены показания свидетеля ФИО6, который подтвердил показания данные им на предварительном следствии оглашенные в судебном заседании. Согласно данным показаниям ФИО6 изобличал Дигодия как лицо, которое незаконно сбыло ему гашиш. Суд в приговоре указал, что изменение свидетелем ФИО6 показаний в настоящее время содержащимся в СИЗО в части причастности Дигодия к сбыту наркотических средств необходимо расценивать, как желание помочь Дигодия избежать сурового наказания. Вместе с тем, в чем суть изменения показаний свидетелем ФИО6 в приговоре не указано и его показания в этой части не приведены.
Суд в приговоре в опровержение доводов стороны защиты сослался на показания свидетеля ФИО20, но показания его не раскрыл.
Во вводной части приговора излишне указано, что Дигодия обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, хотя данное преступление ему не вменялось.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб об отмене приговора и переквалификации действий осужденного, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.
Вина Дигодия в совершении преступления установлена и подтверждается совокупностью доказательств, исследованных судом, анализ которых дан в приговоре.
Его действиям судом дана правильная юридическая оценка, и он обоснованно осужден за покушение на сбыт гашиша в крупном размере.
Доводы кассационных жалоб осужденного и его адвоката о переквалификации действий осужденного на ч.5 ст.33 ч.1 ст.228 УК РФ удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.
По смыслу закона посредником в приобретении наркотических средств является лицо, которое получает деньги от потребителя наркотика для его покупки, на которые приобретает наркотик и передает его потребителю.
Как установлено в судебном заседании и не оспаривается в кассационных жалобах Дигодия деньги на приобретение гашиша у ФИО6 не брал.
Как следует из показаний осужденного в судебном заседании он употребляет гашиш 1-3 раза в неделю и по просьбе ФИО6 продал ему гашиш, при этом осужденный не говорил, что взял его у ФИО15, с которым он снимает квартиру.
Свидетель ФИО6 в судебном заседании пояснил, что Дигодия продал ему гашиш на 3000 руб. кто его хозяин он не хотел ему говорить.
Свидетель ФИО23 в судебном заседании пояснил, что в феврале 2010 г. сотрудниками наркоконтроля была получена оперативная информация о том, что Дигодия занимается распространением гашиша среди других лиц, употребляющих его и ФИО6 был внедрен к нему, после задержания Дигодия пояснил, что гашиш он приобрел для личного потребления. ( т.1 л.д.189)
Свидетель ФИО24 в судебном заседании пояснил, что в феврале 2010 г. оперуполномоченный ФИО6 путем внедрения познакомился с Дигодия, который занимался сбытом гашиша. ( т.1 л.д.202 )
Свидетель ФИО6 на предварительном следствии пояснял, что он познакомился с Дигодия, который ему сказал, что он может продать гашиш. От других лиц, через которых он познакомился с Дигодия ему было известно, что они неоднократно приобретали у него гашиш. ( т.1 л.д.82-83) Показания ФИО6 на предварительном следствии были исследованы в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя в соответствии со ст.281 УПК РФ, которые он подтвердил. (т.1 л.д. 204)
Эти данные свидетельствуют о том, что Дигодия не является посредником в приобретении гашиша, а совершил покушение на его незаконный сбыт в крупном размере.
Нарушений уголовно-процессуального закона при расследовании уголовного дела не допущено.
Доводы кассационных жалоб осужденного и его адвоката о том, что ОРМ « Проверочная закупка» было проведено в отношении осужденного незаконно, поскольку имела место провокация сотрудников наркоконтроля не могут быть приняты во внимание, поскольку как установлено материалами уголовного дела сотрудники наркоконтроля располагали оперативной информацией о том, что он занимается сбытом гашиша.
Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного в постановлении о проведении проверочной закупки указаны основания ее проведения, а именно, что Дигодия занимается сбытом гашиша в районе АЗС по <адрес>. ( т.1 л.д.13)
Не имеется оснований и для отмены приговора по доводам кассационного представления, поскольку доказательства виновности Дигодия в совершении преступления в приговоре приведены - это показания свидетеля ФИО6 на предварительном следствии, показания свидетелей ФИО24 и ФИО23, ФИО27, ФИО28 в судебном заседании, исследованные в судебном заседании материалы ОРМ « Проверочная закупка», заключение эксперта. Оценка показаниям свидетеля ФИО6 в судебном заседании и показаниям свидетелей защиты судом дана.
Наказание Дигодия назначено справедливое с учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о его личности, смягчающих обстоятельств: состояния его здоровья, частичного признания вины.
Вместе с тем приговор подлежит изменению, а доводы кассационного представления – частичному удовлетворению, поскольку суд во вводной части приговора допустил техническую ошибку, указав о том, что он обвиняется не только в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.»б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, но и по ч.1 ст.30, ч.1ст.228.1 УК РФ, которое ему не вменялось, и это указание суда подлежит исключению из приговора.
На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА :
Приговор Свердловского районного суда Красноярского края от 15 декабря 2010 г. в отношении Дигодия А.В. изменить, исключить из вводной части приговора указание суда о том, что Дигодия обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, в остальной части приговор оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя помощника прокурора Свердловского района г.Красноярска Яцика Е.В. и кассационные жалобы осужденного Дигодия А.В. и его адвоката Рябинкиной Т.В. - без удовлетворения.
Председательствующий :
Судьи: