Председательствующий – Шилова Л.Р. Дело № 22-3037
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Красноярск. 5 мая 2011 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:
председательствующего судьи Путинцева М.М., судей Белоусова В.В., Кундрюковой Е.В.
с участием прокурора прокуратуры Красноярского края Рубан И.А.
адвоката Тихинской С.А.,
при секретаре Ярусовой Е.В.
рассмотрела в судебном заседании 5 мая 2011 г. кассационное представление и дополнение к кассационному представлению прокурора Емельяновского района Красноярского края Худяковой Т.В., кассационные жалобы осужденного Гаджиева Э.А. на приговор Емельяновского районного суда Красноярского края от 25 февраля 2011 г. которым
ФИО18 <данные изъяты>
осужден по ч.3 ст.30, п.»г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч.1 ст.30, п.»г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, по совокупности преступлений на основании ст.70 УК РФ окончательно назначено 10 лет лишения свободы в исправительной колонии особого режима;
ФИО19, <данные изъяты>
осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 5 годам лишения свободы и по совокупности с приговором от 6.11.2001 г. к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии особого режима.
Заслушав доклад судьи Белоусова В.В. о содержании приговора, кассационных представлений и кассационных жалоб, мнение прокурора прокуратуры Красноярского края Рубан И.А., поддержавшей кассационные представления, адвоката Тихинскую С.А. по доводам кассационных жалоб и кассационных представлений, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Гаджиев осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, и за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.
Керимли осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
Преступления совершены в <адрес> и в <адрес> в период с 13 марта 2010 г. по 08 мая 2010 г. при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании осужденный Гаджиев вину в предъявленном обвинении не признал, признал вину в незаконном хранении наркотического средства, поскольку действовал в интересах покупателя Вардана.
В судебном заседании осужденный Керимли вину в предъявленном обвинении не признал, не отрицая, что он по просьбе Гаджиева взял около мусорного бака два свертка и, перенес один сверток в автомашину, а другой - положил себе в карман, утверждал, что не знал, что там находятся наркотики, считал, что там находится золото как говорил Гаджиев.
В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора в отношении обоих осужденных в части прекращения уголовного дела в отношении Керимли по ч.1 ст.30, п.»г» ч.3 ст.228.1 УК РФ в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в постановлении, фактическим обстоятельствам уголовного дела, выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в постановлении не указано по каким основаниям суд принял одни из этих дока- зательств и отверг другие. Принимая решение о прекращении уголовного дела в отношении Керимли по ч.1 ст.30, п.»г» ч.3 ст.228.1 УК РФ судом не были приняты во внимание доказательства, исследованные в судебном заседании: показания свидетелей ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, а также материалы ОРМ приобщенные к делу и исследованные в судебном заседании, изобличающие Керимли в совершении данного преступления. Государственным обвинителем помощником прокурора ФИО11 позиция с прокурором района не согласована вопреки Приказу Генерального прокурора РФ от 20.11.2007 г. №185 « Об участии прокуроров в судебных стадиях уголовного судопроизводства»
В дополнительном кассационном представлении также ставится вопрос об отмене приговора в отношении обоих осужденных в связи с тем, что суд неверно указал вид рецидива Керимли и неверно определил ему вид колонии, поскольку в его действиях отсутствует особо опасный рецидив преступлений. Кроме того, суд, придя к выводу о том, что Гаджиев совершил преступление один при описании преступных действий указал на реализацию им совместного с Керимли умысла.
В кассационных жалобах осужденный Гаджиев просит приговор изменить переквалифицировать его действия на ч.2 ст.228 УК РФ и снизить наказание, поскольку он не являлся собственником наркотического вещества, действовал в интересах покупателя Казаряна, который спровоцировал его на посредничество в приобретении наркотического вещества; выводы суда о наличии у него умысла на сбыт наркотического средства в связи с тем, что он производил расфасовку наркотического средства опровергается его показаниями как на предварительном следствии, так и в судебном заседании, а также показаниями Керимли; следователь на его просьбы об очной ставке с ФИО20 пояснил ему, что ФИО21 отказывается, так как боится; в судебном заседании он настаивал на вызове и допросе ФИО22, чтобы он подтвердил отсутствие у него умысла на сбыт наркотического средства, и что он действовал в его интересах, но судом необоснованно отказано в удовлетворении данного ходатайства; на предварительном следствии он просил найти жителя <адрес> ФИО23 подробно изложил на схеме место его жительства, готов был сам показать это место, об этом подтвердили оперативные сотрудники, в телефонной книге его телефона был номер телефона ФИО24 и об этом он сообщил следователю и оперативному сотруднику УФСКН ФИО25 доказательства, на которые суд ссылается в приговоре, не доказывают его вину в сбыте наркотических средств, его доводы о том, что он собственником наркотического средства не являлся и был посредником между ФИО26 и ФИО27 приговором не опровергнуты; он сообщил хозяйке квартиры ФИО28 о том, что с ним будет проживать его невеста ФИО29, если бы он имел умысел на сбыт наркотических средств, то не стал бы сообщать анкетные данные своей невесты; наркотические средства оказались в указанной квартире из-за провокации ФИО30 в отношении него.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представлений и кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.
Вина Гаджиева в совершении преступлений установлена и подтверждается совокупностью доказательств, исследованных судом, анализ которых дан в приговоре.
Доводы Гаджиева в кассационных жалобах о том, что его действия необходимо квалифицировать по ч.2 ст.228 УК РФ, поскольку он собственником наркотического средства не являлся и был посредником между ФИО31 и ФИО32 не могут быть приняты во внимание по следующим основаниям.
Как следует из показаний допрошенных в судебном заседании в качестве свидетелей оперативных сотрудников наркоконтроля ФИО6 и ФИО7 к ним обратился мужчина кавказской национальности и сообщил, что он знаком с двумя мужчинами ФИО33 и ФИО34, которые продают крупные партии героина, как за наличный расчет, так и в обмен на транспортные средства, в связи с чем в отношении данных мужчин было принято решение о проведении проверочной закупки.
В ходе проверочной закупки, проведенной на основании постановления от 6 мая 2010 г. ( т.1 л.д.18-19) Гаджиев в обмен на принадлежащий сотруднику наркоконтроля ФИО6 автомобиль, через Керимли К.Р. передал ему 315 гр. героина, который был добровольно выдан ФИО6, а у Керимли К.Р. был обнаружен принадлежащий Гаджиев Э.А. героин массой 46, 24 гр.
Согласно протоколу обыска в арендованной Гаджиевым квартире по адресу <адрес> обнаружены два пакета с порошкообразным веществом, электронные весы, кофемолка, множественные отрезки прозрачной полимерной пленки. ( т.1 л.д.55-58)
Согласно заключению эксперта обнаруженное, и изъятое при обыске в арендованной Гаджиевым квартире вещество массой 1057 гр. является героином. ( т.1 л.д.94-95)
Как следует из заключения экспертов в смывах на поверхности весов и кофемолки, изъятых в ходе обыска из арендованной Гаджиевым квартиры обнаружены следы героина. ( т.1 л.д.121-122, 128-129)
Согласно заключению эксперта на весах, изъятых при обыске арендованной Гаджиевым квартиры обнаружен след большого пальца его правой руки ( т.1 л.д.142-145).
При таких обстоятельствах выводы суда о том, что Гаджиев покушался на сбыт героина массой 315 гр., совершил приготовление к сбыту героина массой 1103, 34 гр. ( 46,24 + 1057,1) судебная коллегия находит правильными, поскольку количество ( объем) героина, принадлежащего Гаджиеву, его расфасовка в арендованной им квартире, показания свидетелей ФИО6 и ФИО7 свидетельствуют о его умысле на сбыт героина.
Доводы Гаджиева в судебном заседании и кассационных жалобах о том, что он не являлся собственником героина, который принадлежал мужчине по имени «ФИО35» и он действовал в интересах покупателя ФИО36 не подтверждаются материалами уголовного дела.
Так, лицо сбывшее Гаджиеву героин не установлено и уголовное дело в отношении него выделено в отдельное производство ( т.2 л.д.14-16)
Как следует из показаний Гаджиева на предварительном следствии в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ сбыт героина в обмен на автомобиль он осуществил по просьбе своего знакомого по имени « ФИО37», « ФИО38», он согласился и после этого предложил своему знакомому армянину по имени « ФИО39» найти желающего поменять героин на автомобиль ( т.2 л.д.33-37, 51-53)
Эти показания свидетельствуют о том, что Гаджиев вопреки доводам кассационной жалобы действовал не интересах приобретателя героина, а в интересах его сбытчика.
Свидетель ФИО40 не допрошен в судебном заседании в связи с не установлением его места жительства.
Показания свидетеля ФИО41 на предварительном следствии ( т.1 л.д.228-229) как доказательство виновности Гаджиева в приговоре не приведены.
Как следует из материалов уголовного дела ходатайство о проведении очной ставки со свидетелем ФИО43 Гаджиев не заявлял.
Нарушений уголовно-процессуального закона, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании не допущено.
Вина Керимли в незаконном хранении героина в особо крупном размере без цели сбыта подтверждается совокупностью доказательств, исследованных судом, анализ которых дан в приговоре.
Оснований для отмены приговора по доводам кассационных представлений не имеется.
Согласно ст.363 и 375 УПК РФ апелляционные или кассационные жалобы или представления должны содержать доводы лица, подавшего жалобу или представление, и доказательства, обосновывающие его требования, указание оснований, предусмотренных ст.379 УПК РФ.
В соответствии с п.10.1 Приказа Генпрокуратуры РФ от 20.11.2007 г. №185 в ред. от 26.05.2008 г. « Об участии прокуроров в судебных стадиях уголовного судопроизводства» представления должны соответствовать требованиям закона, быть конкретными, ясными и мотивированными, а изложенные в них доводы- подтверждены материалами дела.
Поданное прокурором Емельяновского района Красноярского края Худяковой Т.В. кассационное представление на приговор не соответствует требованиям закона и вышеуказанному Приказу Генеральной прокуратуры РФ, поскольку оно не мотивировано, изложенные в нем доводы не подтверждаются материалами уголовного дела.
Прокурор, указывая в кассационном представлении, что приговор в части прекращения уголовного дела в отношении Керимли по ч.1 ст.30, п.»г» ч.3 ст.228.1 УК РФ является незаконным в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в постановлении ( ?) фактическим обстоятельствам уголовного дела указал, что судом не были приняты во внимание доказательства, исследованные в судебном заседании: показания свидетелей ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, а также материалы ОРМ приобщенные к делу и исследованные в судебном заседании, изобличающие Керимли в совершении данного преступления. При этом, какие конкретно показания свидетелей и материалы ОРМ свидетельствуют о незаконности решения суда о прекращении уголовного дела в отношении Керимли по ч.1 ст.30, п.»г» ч.3 ст.228.1 УК РФ в представлении не указаны.
В кассационном представлении не оспариваются выводы суда о недоказанности совершения Гаджиевым и Керимли преступлений по предварительному сговору группой лиц, о квалификации действий Керимли по ч.2 ст.228 УК РФ, не оспаривается решение суда не использовать как доказательство протокол допроса ФИО44 на предварительном следствии, поскольку он был исследован в судебном заседании при наличии возражений со стороны защиты.
Доказательств, подтверждающих, что Керимли обнаруженный у него героин массой 46.24 грамма и героин обнаруженный в квартире арендованной Гаджиевым массой 1103, 34 гр. хранил с целью сбыта в судебном заседании не получено.
При таких обстоятельствах действиям Гаджиева и Керимли судом дана правильная юридическая оценка.
Наказание им назначено справедливое с учетом характера и степени общественной опасности преступлений, данных о личности, состояния их здоровья, отягчающего обстоятельства- рецидива преступлений.
Вместе с тем приговор в отношении осужденных подлежит изменению, а доводы дополнительного кассационного представления -частичному удовлетворению.
Как следует из материалов дела Керимли был судим трижды, однако окончательное наказание ему было назначено по совокупности преступлений по правилам ч.3 и ч.5 ст. 69 УК РФ, поэтому при определении рецидива преступлений следует считать, что он имеет одну судимость за преступления небольшой и средней тяжести, тяжкое и особо тяжкое преступления. (подпункт «д» п.10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12 ноября 2001 г. №14 « О практике назначения судами видов исправительных учреждений»)
Согласно п.»г» ч.1 ст.58 УК РФ отбывание наказания в исправительных колониях особого режима назначается мужчинам осужденным к пожизненному лишению свободы, а также при особо опасном рецидиве преступлений.
В действиях Керимли отсутствует особо опасный рецидив преступлений, поскольку ранее он был осужден за особо тяжкое преступление и другие преступления и в настоящее время осужден за тяжкое преступление, поэтому в его действиях имеется согласно п.»б» ч.2 ст.18 УК РФ опасный рецидив преступлений и наказание он должен отбывать в исправительной колонии строгого, а не особого режима, как ошибочно решил суд.
Кроме того, описывая преступные деяния Гаджиева суд указывая совершенные им преступления ( в краткой формулировке обвинения) и при квалификации его действий допустил употребление ненужного слова »если» ( 1,2 и 11 листы) приговора, которое подлежит исключению.
Признав, что Гаджиев один совершил преступления суд ошибочно указал в описательно-мотивировочной части приговора ( 2 лист ), что он имел совместный преступный умысел и слово « совместный» также подлежит исключению.
На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА :
Приговор Емельяновского районного суда Красноярского края от 25 февраля 2011 года в отношении Гаджиева Э.А. оглы изменить, исключить из описательно-мотивировочной части 1, 2, 11 листов приговора из предложений « Гаджиев Э.К оглы совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим обстоятельствам» и «приготовление к совершению незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам», из предложений « Действия Гаджиева Э.А. оглы суд квалифицирует по ч.3 ст.30, п.»г» ч.3 ст.228.1 УК РФ- покушение- умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам; по ч.1 ст.30, п.»г» ч.3 ст.228.1 УК РФ-приготовление- умышленное создание лицом условий для совершения незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам» слова « если», исключить из описательно-мотивировочной части 2 листа приговора из предложения « Гаджиев, реализуя свой совместный преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств …» и из предложения « Продолжая реализовывать свой совместный преступный умысел, Гаджиев …» слова «совместный».
Этот же приговор в отношении Керимли К.Р. изменить, назначить ему для отбывания наказания исправительную колонию строгого режима.
В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные представления прокурора Емельяновского района Красноярского края Худяковой Т.В. и кассационные жалобы осужденного Гаджиева Э.А.- без удовлетворения.
Председательствующий :
Судьи :