Председательствующий: судья Голубева С.Н. Дело № 22-3844/2011
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
гор. Красноярск 09 июня 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:
председательствующего: Крынина Е.Д.,
судей: Запасовой А.П., Щипанова А.Л.,
при секретаре: Ивановой И.М.,
рассмотрела в открытом судебном заседании 09 июня 2011 года уголовное дело по кассационному представлению старшего помощника прокурора Ленинского района гор. Красноярска Жалимовой О.Ю.
на приговор Ленинского районного суда гор. Красноярска от 22 марта 2011 года, которым:
Лапенко Н.А., <данные изъяты>, ранее не судимая, <данные изъяты>
осуждена:
-по ч.5 ст. 33, ст. 73 УК РФ с испытательным сроком 3 года.
Заслушав доклад судьи Красноярского краевого суда Крынина Е.Д. по обстоятельствам дела и доводам кассационного представления, адвоката Усенко Е.В. возражавшего против доводов представления, прокурора Красноярской краевой прокуратуры Марченко О.В. полагавшей, что приговор суда подлежит отмене, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
По приговору суда Лапенко Н.А. признана виновной и осуждена за пособничество в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
Преступление совершено в <адрес> при следующих обстоятельствах:
12 августа 2010 года около 18 часов, ФИО6 действующая в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» под контролем сотрудников УФСКН России по Красноярскому краю по телефону обратилась к Лапенко с просьбой помочь приобрести ей наркотическое средство-героин, на что последняя согласилась, указав, что деньги она должна оставить около забора строящегося дома по <адрес>
После этого Лапенко обратилась к неустановленному лицу, оказывая посреднические услуги в приобретении и хранении наркотического средства в особо крупном размере, которое по её просьбе, оставило наркотическое средство-героин в двух пачках из-под сигарет на земле у забора <адрес>.
После того, как ФИО6 в рамках «проверочной закупки» положила деньги около забора строящегося дома, Лапенко по телефону указала ей место, где находится наркотическое средство.
В 21 час 12 августа 2010 года с земли в указанном месте ФИО6 подняла две пачки из-под сигарет, в каждой из которых находилось наркотическое средство-героин, общей массой 4, 39 грамма, которое добровольно было выдано ФИО6 сотрудникам УФСКН России по Красноярскому краю.
В судебном заседании Лапенко свою вину в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере не признала, указав, что сбытом наркотических средств никогда не занималась.
Каким образом у неё в автомашине оказались деньги, которые передавались для контрольной закупки, пояснить не может.
В кассационном представлении государственный обвинитель Жалимова О.Ю.
ставит вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение в связи с несоответствием выводов суда установленным фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона, указывая на то, что органами предварительного следствия Лапенко обвинялась в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, судом же её действия переквалифицированы на пособничество в незаконном приобретении и хранении наркотического средства, что не соответствует фактическим обстоятельствам дела.
Вывод суда об оказании содействия ФИО6 в приобретении наркотических средств со стороны Лапенко является необоснованным, поскольку последняя отрицает свою причастность к совершению данного преступления. Кроме этого, суд не исследовал детализацию телефонных переговоров Лапенко в этот день. В основу переквалификации положено отсутствие факта непосредственной передачи наркотического средства от Лапенко-ФИО6, что противоречит положению п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14.
По доводам государственного обвинителя, факт причастности Лапенко к совершению покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере подтверждается протоколом осмотра сотового телефона Лапенко с сим-картой, протоколом осмотра автомобиля, в котором она передвигалась, где были обнаружены денежные средства, переданные ранее ФИО6 для участия в ОРМ.
Наличие на руках Лапенко следовых следов наркотического средства, свидетельствует именно о покушении на незаконный сбыт наркотического средства со стороны Лапенко в особо крупном размере.
В нарушение требований ст. 307 УПК РФ, в описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания, суд не мотивировал, по каким основаниям он пришел к выводу о неприменении наказания в виде штрафа, как дополнительного вида наказания.
В своем возражении адвокат Усенко Е.В. в интересах осужденной Лапенко Н.А. просит приговор суда оставить без изменения, а кассационное представление без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.
Согласно ст. 379 УПК РФ основанием отмены судебного решения в кассационном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, нарушение уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона.
В соответствии со ст. 228.1 УК РФ под сбытом понимается реализация приобретенных ранее наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.
Незаконный сбыт наркотических средств подразумевает, любые способы их возмездной или безвозмездной передачи другим лицам (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.), а также иные способы реализации, в том числе и введение инъекции. Форма передачи при этом, не влияет на квалификацию содеянного.
По материалам дела, органами предварительного следствия Лапенко Н.А. обвинялась в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.
По показаниям, свидетеля ФИО6 в начале августа 2010 года ей позвонила женщина, представилась ФИО11 и сообщила, что может помочь в приобретении наркотического средства – героина.
12 августа 2010 года по предложению сотрудников наркоконтроля она добровольно согласилась на проведение ОРМ с ее участием в отношении данной женщины.
Как следует из приговора Лапенко Н.А. в судебном заседании, свою вину не признала, полностью отрицала свою причастность к совершению преступления, никаких показаний по поводу пособничества в незаконном приобретении героина для ФИО6 не давала.
Однако, суд без оценки показаний ФИО6 и самой Лапенко Н.А. в этой части, пришел к выводу о переквалификации действий подсудимой на пособничество в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, в тоже время, делая вывод о том, что ФИО6 (закупщик в рамках ОРМ) и Лапенко Н.А. созванивались по сотовым телефонам и Лапенко указала место, где необходимо оставить деньги, а затем пояснила, где ФИО6 может забрать героин.
В соответствии с показаниями ФИО6, после закладки денег в сумме 6 000 рублей в рамках ОРМ напротив <адрес>, она сразу же позвонила Лапенко Н.А. и та, указала ей место закладки героина в двух пачках из под сигарет у здания <адрес>
Со слов свидетелей ФИО12 и ФИО13 подтвердивших обстоятельства проведения ОРМ с участием ФИО6, следует, что 12 августа 2010 года они производили наблюдение места закладки денежных средств в сумме 6 000 рублей, когда на улице стемнело, спустя два-три часа, остановился автомобиль <данные изъяты> белого цвета, из которого вышли: пожилая женщина <данные изъяты> и двое девочек.
Затем женщина прошла к месту, закладки денег в рамках ОРМ, достала их, положила в карман ребенку, после чего все вернулись в автомобиль, а когда автомобиль начал движение, пассажиры были задержаны, деньги были обнаружены в салоне автомобиля.
Из вышеизложенного следует, что Лапенко Н.А. приобрела героин у третьего лица за свои деньги, а затем сбыла его ФИО6 в рамках ОРМ, после чего приехала на место их закладки и изъяла, фактически совершив объективную сторону состава преступления на сбыт наркотического средства.
Таким образом, с учетом вышеизложенного, объективно умыслом Лапенко охватывалось не оказание покупателю помощи в приобретении героина, а конкретный сбыт героина в особо крупном размере - 4, 39 грамма закупщику ФИО6, который вечером 12 августа 2010 года она выдала оперативным сотрудникам.
В соответствии с постановлением органа расследования от 20 сентября 2010 года в возбуждении уголовного дела в отношении ФИО6 по факту приобретения наркотического средства – героина у Лапенко было отказано за отсутствием в её действиях состава преступления (л.д.120-121 том.1).
Далее, квалифицируя действия Лапенко Н.А. по ч.5 ст. 33, ч.2 ст. 228 УК РФ, в описательно-мотивировочной части приговора, суд делает противоречивый вывод о том, что материалами дела не установлено, кто именно сделал закладку героина в двух пачках из-под сигарет, по месту его изъятия ФИО6 около <адрес>.
Нельзя признать обоснованным и вывод суда о том, что материалами дела не доказано то обстоятельство, что Лапенко Н.А. заезжала к месту закладки денежных средств в сумме 6 000 рублей, с учетом того, что оперативными сотрудниками велось визуальное наблюдение за местом, они подтвердили данное обстоятельство, а в машине задержанной были изъяты именно купюры используемые в ОРМ.
При этом, сам факт отсутствия люминесцирующего вещества на руках Лапенко не может являться определяющим для суда при оценке представленных доказательств.
Судом также оставлены без внимания данные протокола осмотра сотового телефона, детализация переговоров Лапенко и ФИО6, протокол осмотра автомобиля, где были обнаружены и изъяты денежные средства, выделанные на ОРМ, наличие на руках Лапенко следов наркотического средства.
В соответствии с ч.5 ст. 33 УК РФ, пособник преступления - это лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, представлением средств или орудий совершения преступления, либо устранением препятствий. Он менее активен, не руководит преступной деятельностью, не выполняется объективной стороны преступления, не склоняет других к совершению преступления.
В исследуемых обстоятельствах, вывод суда о наличии в действиях Лапенко Н.А. признака пособничества, является преждевременным.
С учетом вышеизложенного, переквалификация действий Лапенко Н.А. на ч.5 ст. 33, ст. 88 УПК РФ. В приговоре допущено ряд противоречивых, взаимоисключающих выводов.
Кроме этого в нарушение требований ст. 307 УПК РФ, в описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания, судом не было мотивировано, по каким основаниям он пришел к выводу о неприменении дополнительного наказания в виде штрафа в отношении Лапенко Н.А.
С учетом приведенных нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных в ходе судебного разбирательства уголовного дела, постановленный в отношении Лапенко Н.А. приговор не может быть признан законным и обоснованным, поэтому он подлежит отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство в ином составе.
В связи с отменой приговора за нарушение уголовно-процессуального закона, уголовного закона, другие доводы кассационного представления должны быть предметом исследования при новом рассмотрении дела в суде первой инстанции.
Оснований для изменения меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Лапенко Н.А. не имеется.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Ленинского районного суда гор. Красноярска от 22 марта 2011 года в отношении Лапенко Н.А. отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, но в ином составе судей.
Кассационное представление государственного обвинителя - Жалимовой О.Ю. удовлетворить.
Меру пресечения в отношении Лапенко Н.А. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставить без изменения.
Председательствующий:
Судьи: