Председательствующий судья Маркова Н.В. дело №22-3643/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Красноярск 02 июня 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:
Председательствующего Еремеевой В.Г.
судей Дроздовой Л.В. и Хасаншина М.М.
при секретаре Кривец Е.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании 02 июня 2011 года уголовное дело по кассационному представлению прокурора Октябрьского района г.Красноярска Матикова А.Я., кассационной жалобе осуждённого Алиева В.И. на приговор Октябрьского районного суда г.Красноярска от 20 апреля 2011года, которым
Алиев В.И. <данные изъяты>, ранее судимый:
22.10.2003г. (с учётом внесенных в приговор изменений) по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 13.06.1996г.) с применением ст. 64 УК РФ на 2 года 11 месяцев лишения свободы;
06.02.2004г. (с учётом внесенных в приговор изменений) по ч. 2 ст. 228, ч.3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 13.06.1996г.) на 6 лет лишения свободы и на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности с приговором от 22.10.2003г. на 6 лет 4 месяца лишения свободы, освободившийся 15.10.2007г. условно-досрочно на 2 года 7 месяцев 28 дней;
20.11.2008г.(с учётом внесенных в приговор изменений) по ч. 1 ст. 228 УК РФ на 1 год 6 месяцев лишения свободы и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от 06.02.2004г. на 2 года 8 месяцев лишения свободы, освободившийся 03.09.2010 года условно-досрочно на 09 месяцев 06 дней,
<данные изъяты>
осуждён по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ на 5 лет 6 месяцев лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от 20 ноября 2008 года на 6 лет лишения свободы с исправительной колонии особого режима.
Заслушав доклад судьи краевого суда Еремеевой В.Г. по обстоятельствам дела, мнение прокурора Крат Ф.М., поддержавшей доводы кассационного представления, объяснение осуждённого Алиева В.И., полученное с использованием систем видеоконференцсвязи, поддержавшего доводы кассационной жалобы, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Алиев В.И. осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере – наркотической смеси, содержащей деацетилморфин (героин), 6- моноацетилморфин и ацетилкодеин, весом 1,344 грамма.
Преступление совершено 08 февраля 2011 года в г.Красноярске при обстоятельствах, изложенные в приговоре.
В кассационном представлении ставится вопрос об изменении приговора, исключении из него указания на Федеральный Закон от 07 марта 2011 года при квалификации действий осуждённого.
В кассационной жалобе осуждённый Алиев В.И. просит приговор отменить с направлением дела на новое судебное рассмотрение со стадии предварительного слушания, указывая, что наркотическое средство К. не сбывал; материалы уголовного дела сфальсифицированы; в основу приговора положены недопустимые доказательства; оперативно-розыскное мероприятие проведено с нарушением требований закона; несмотря на наличие его ходатайств о признании недопустимыми доказательств, в том числе и протокола его личного досмотра, предварительное слушание по делу не проводилось, что свидетельствует о нарушении уголовно-процессуального закона и его права на защиту; судом оставлены без надлежащей оценки результаты по проверке его заявления о незаконности действий оперативных сотрудников на предварительном следствии.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении и кассационной жалобе, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Вина Алиева В.И. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере К. установлена совокупностью исследованных судом доказательств, анализ которых дан приговоре.
Так, из показаний свидетеля К. следует, что ранее он неоднократно приобретал у Алиева наркотические средства; в начале февраля 2011 года, он (К.) и М., действуя в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», обратились к Алиеву В.И. с просьбой продать им героин, Алиев согласился и назначил встречу у себя дома по <адрес> под наблюдением оперативных сотрудников, он и М. прибыли к Алиеву, в подъезде дома он (К.) передал полученные от оперативных сотрудников деньги в сумме 1000 рублей, после чего вместе с Алиевым они вышли на улицу, прошли к магазину «<адрес>», где Алиев попросил их подождать, а сам куда-то ушел; через несколько минут Алиев вернулся и они пошли в квартиру друга Алиева, где на кухне Алиев изо рта достал полимерный сверток с наркотическим средством и передал ему (К.); указанный сверток он (К.) впоследствии добровольно выдал оперативным сотрудникам.
Свидетель М. дал аналогичные показания, пояснив, что в подъезде дома, где проживал Алиев, К. передал Алиеву деньги, полученные от оперативных сотрудников для проведения проверочной закупки, а наркотическое средство Алиев передал К. в квартире своего знакомого, при этом пакетик с наркотическим средством вытащил изо рта.
Из показаний оперуполномоченных Ку и Б., следует, что они участвовали в проведении оперативного мероприятия «проверочная закупка» в отношении Алиева, непосредственно наблюдали за встречей К., М. и Алиева; проследовали за Алиевым, когда тот ушел за магазин «<адрес>» во дворы домов; там Алиев ни с кем не встречался, а просто постоял на улице несколько минут, после чего вернулся к ожидавшим его возле магазина К. и М..
Из протокола личного досмотра Алиева В.И. следует, что в ходе досмотра у Алиева В.И. в правом кармане джинсов обнаружена и изъята денежная купюра достоинством 1000 рублей, номер и серия которой совпадают с номером и серией денежной купюры, переданной К. для проведения проверочной закупки (т. 1 л.д. 20). Согласно указанному протоколу, личный досмотр Алиева производился в присутствии двух понятых И и Е., последние в ходе судебного разбирательства подтвердили достоверность сведений содержащих в протоколе. Процедура личного досмотра Алиева соблюдена.
Доводы осуждённого о том, что указанная денежная купюра была ему подкинута оперативными сотрудниками Ку и Г., были проверены и не нашли своего подтверждения, о чем свидетельствует постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении указанных сотрудников от 08 апреля 2011 года (т. 2 л.д. 7).
Совокупность вышеизложенных доказательств опровергает доводы осуждённого Алиева о том, что он по просьбе К. и на деньги последнего приобрёл наркотическое средство у знакомого таксиста во дворах, расположенных за магазином «<адрес>».
Всем доказательствам, положенным в основу приговору, судом дана надлежащая оценка с точки зрения их допустимости и достоверности.
Ходатайство осуждённого Алиева об исключении из числа доказательств показаний свидетелей Е., К., материалов ОРМ, вещественного доказательства – денежной купюры, протокола его личного досмотра, заявленные им в ходе судебных заседаний от 05 апреля 2011 года и 19 апреля 2011 года, судом рассмотрены в соответствие с требованиями закона, в их удовлетворении обоснованно отказано, о чем вынесено мотивированное постановление от 19 апреля 2011 года (т. 2 л.д. 15). На предварительном следствии при ознакомлении с материалами уголовного дела, а также при поступлении дела в суд, от осуждённого Алиева вышеуказанное ходатайство не поступало. Основания для проведения предварительного слушания по данному уголовному делу, предусмотренные ч. 2 ст. 229 УПК РФ, отсутствовали.
Материалы оперативно-розыскного мероприятия, положенные в основу приговора, получены без нарушений требований УПК РФ и Закона РФ об ОРД.
Действиям Алиева В.И. дана правильная квалификация по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, однако неверно сделана ссылка на Федеральный Закон от 07 марта 2011 года, поскольку указанным законом в эту статью изменения не вносились, и она подлежит применению в редакции Федерального закона № 377 от 27 декабря 2009 года.
При таких данных судебная коллегия считает необходимым согласиться с доводами кассационного представления и исключить из приговора ссылку суда на Федеральный закон №26 от 07 марта 2011 года, дополнив приговор указанием на редакцию ч.2 ст.228-1УК РФ в ФЗ №377 от 27 декабря 2009 года.
При назначении Алиеву В.И. наказания суд необоснованно признал и учёл в качестве отягчающего обстоятельства наличие в действиях Алиева В.И. особо опасного рецидива преступлений, оставив без внимания, что наказание Алиеву по приговору от 06 февраля 2004 года назначено по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности с приговором от 22 октября 2003 года, что образует одну судимость за тяжкие преступления; приговором от 20 ноября 2008 года Алиев осуждён за совершения преступления средней тяжести, по данному уголовному делу Алиев В.И. совершил особо тяжкое преступление. В соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ его действия образуют опасный рецидив преступлений. Поскольку рецидив преступлений признан отягчающим обстоятельством, а его вид определён неправильно, это является основанием для смягчения наказания. Кроме того, в части вида режима исправительного учреждения приговор также подлежит изменению, на основании п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ с учётом наличия в действиях Алиева В.И. опасного рецидива осуждённый должен отбывать наказание в исправительной колонии строгого режима.
Другие основания для изменения или отмены приговора отсутствуют.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Октябрьского районного суда г.Красноярска от 20 апреля 2011 года в отношении Алиева В.И. изменить:
вместо особо опасного рецидива преступлений признать и учесть в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, наличие в действиях Алиева В.И. опасного рецидива преступлений;
исключить из приговора ссылку суда на Федеральный закон №26 от 07 марта 2011 года;
дополнить приговор указанием о квалификации действий осуждённого Алиева В.И. по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ в редакции Федерального закона №377 от 27 декабря 2009 года, по которой снизить срок лишения свободы Алиеву В.И. до 5 лет;
на основании ст.70 УК РФ по совокупности с приговором от 20 ноября 2008 года к отбытию Алиеву В.И. назначить 5 лет 6 месяцев лишения свободы;
для отбывания лишения свободы Алиеву В.И. назначить исправительную колонию строгого режима.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осуждённого Алиева В.И. – без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи