Председательствующий: Злагодух Л.В. Дело № 22-3616/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
гор. Красноярск 30 июня 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:
председательствующего: Крынина Е.Д.,
судей: Беловой О.Г., Белобородовой О.М.,
при секретаре: Ивановой И.М.,
рассмотрела в открытом судебном заседании 30 июня 2011 года уголовное дело по кассационной жалобе (основной и дополнительной) адвоката Доложевского К.В. в интересах осужденного Ковалева А.А. на приговор Норильского городского суда Красноярского края от 08 апреля 2011 года, которым:
Ковалев А.А., <данные изъяты>, ранее не судимый,
осужден:
- по ч. 1 ст. 292 УК РФ к 1 году лишения свободы,
- по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 290 УК РФ к 2 годам лишения свободы с лишением права заниматься врачебной деятельностью, связанной с правом проведения экспертизы временной нетрудоспособности и выдачи листов нетрудоспособности сроком на 1 год.
На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы с лишением права заниматься врачебной деятельностью, связанной с правом проведения экспертизы временной нетрудоспособности и выдачи листов нетрудоспособности сроком на 1 год.
В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное основное наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года.
Этим же приговором осужден Филимонов С.В., приговор, в отношении которого не обжалуется.
Заслушав доклад судьи Красноярского краевого суда Крынина Е.Д. по обстоятельствам дела и доводам кассационной жалобы, адвокатов: Медюк К.Н., Ланчукова А.Г. поддержавших доводы жалобы, выслушав мнение прокурора Красноярской краевой прокуратуры Красиковой Ю.Г., полагавшей, что приговор суда подлежит изменению, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
В соответствии с приговором суда Ковалев А.А., являясь должностным лицом, совершил покушение на получение взятки в виде денег за выполнение действий, входящих в его служебные полномочия в пользу ФИО7, а также совершил служебный подлог из корыстных побуждений.
Преступление было совершено в <адрес> края при следующих обстоятельствах:
3 июня 2009 года в отдел по борьбе с экономическими преступлениями УВД <адрес> поступила информация о том, что врач-невролог городской поликлиники № - Ковалев А.А. за деньги выдает гражданам фиктивные листки нетрудоспособности через дворника данного медицинского учреждения – Филимонова С.В., который является посредником.
С целью проверки данной информации 4 июня 2009 года был проведен «оперативный эксперимент», в ходе которого около 11 часов к Филимонову С.В. обратился его знакомый ФИО7, действовавший в рамках проведения «оперативного эксперимента», с просьбой оказать содействие в получении за деньги листка нетрудоспособности с 9 по 24 июня 2009 года.
После этого, Филимонов С.В., достоверно знавший о том, что врач-невролог Ковалев А.А. может выписать больничный лист, сказал ФИО7, что ему нужно встретиться с доктором, затем указал стоимость услуги в размере 11 200 рублей из расчета 700 рублей за один день больничного листа, из которых 600 рублей он заберет себе за посреднические услуги, на что ФИО7, действовавший в рамках оперативного эксперимента, согласился. Реализуя умысел на подстрекательство Ковалева А.А. на получение взятки, 5 июня 2009 года Филимонов С.В. переговорил с врачом, который согласился помочь гражданину, но для этого им нужно встретиться.
После чего, 9 июня 2009 года в 14 часов 10 минут в кабинете № городской поликлиники №, Ковалев А.А., находясь на своем рабочем месте, осмотрев ФИО7, явившегося на прием, по договоренности с осужденным, из корыстных побуждений, с целью получения денег за выдачу листка нетрудоспособности, внес в медицинскую карточку ФИО7 утвержденную приказом министерства здравоохранения и социального развития РФ № от 22 ноября 2004 года и являющуюся документом строгой отчетности, заведомо ложные сведения о нетрудоспособности ФИО7, которые послужили основанием для выдачи ФИО7 листка нетрудоспособности. В этот же день, в 14 часов 40 минут ФИО7 передал Филимонову С.В. заранее оговоренную сумму взятки в размере 11 200 рублей, которую последний не успел передать врачу-неврологу Ковалеву А.А., поскольку был задержан оперативными сотрудниками.
В судебном заседании осужденный Филимонов С.В. вину свою признал частично, подтвердив обстоятельства того, что выступал 9 июня 2009 года в качестве посредника при покушении на взятку между Ковалевым А.А. и его знакомым ФИО7, однако врача к этому не подстрекал.
Осужденный Ковалев А.А. свою вину не признал, указал на то, что преступления не совершал.
В кассационной жалобе (основной и дополнительной) адвокат осужденного Ковалева А.А., Доложевский К.В.
поставил вопрос об отмене приговора и прекращении уголовного преследования по тем основаниям, что судом не верно дана оценка фактическим обстоятельствам дела.
Так, судом не верно оценено, как доказательство вины - явка с повинной Филимонова С.В., суд не учел, что Филимонов С.В. был задержан сотрудниками милиции, а только после этого написал явку с повинной, в которой нет никаких данных о роли врача-невролога, не указано, какие именно сведения доказывают вину Ковалева. Сам по себе протокол явки, при отсутствии в нем необходимых для доказывания сведений, не является доказательством.
Адвокатом оспаривается достоверность протокола освидетельствования ФИО7, проводимого специалистами, поскольку ими не исследовались медицинские документы, а в судебном заседании они не смогли вспомнить, исследовались ли ими медицинские документы участника оперативного эксперимента.
Наличие у ФИО7 заболевания – остеохондроза материалами дела не опровергнут, судом не дано оценки психическому заболеванию ФИО7 и достоверность его показаний, оспаривает протокол очной ставки с участием ФИО7, указывает на не обоснованность ее проведения, нарушение требований уголовно-процессуального закона, что судом не верно дана оценка материалам ОРМ, следовательно, аудиозапись не может являться доказательством по делу.
Указывает на то, что судом не установлена субъективная сторона покушения на получение взятки и на служебный подлог из корыстных побуждений со стороны врача-невролога Ковалева, поскольку Филимонов действовал самостоятельно, а на момент осмотра врачом ФИО7 имелись все симптомы остеохондроза. При этом, Ковалев за свои действия денежных средств не получал и получать не планировал, а просто принял больного фактически не в порядке общей очереди, а по просьбе работника больницы, вопрос о деньгах с Ковалевым также не обсуждался. В судебном заседании данные обстоятельства были подтверждены как Ковалевым, так и Филимоновым, больничный лист был выдан ФИО7 обосновано.
При таких данных, полагает, что действия Ковалева А.А. по ч.1 ст. 292 УК РФ и по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 290 УК РФ квалифицированы не верно.
В тоже время, инициатор жалобы просит изменить приговор, исключить из него указание на применение дополнительного вида наказания осужденному в виде лишения права заниматься определенной деятельностью сроком на один год, поскольку в приговоре не приведены мотивы назначения данного вида наказания.
Проверив представленные материалы дела и доводы кассационных жалоб (основной и дополнительной), судебная коллегия находит приговор в отношении Ковалева А. А. подлежащим изменению по следующим основаниям.
Анализ материалов дела показывает, что выводы суда о виновности Ковалева А.А. о внесении им как должностным лицом в официальные документы заведомо ложных сведений, искажающих их действительное содержание из корыстной заинтересованности и покушение на получение взятки в виде денег, за действия в пользу взяткодателя, поскольку эти действия входили в служебные полномочия должностного лица, но при этом не были доведены до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, квалификация действий осужденного по ч.1 ст. 292 УК РФ и ч.3 ст.30, ч.1 ст. 290 УК РФ основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, которым суд дал правильную оценку, как каждому в отдельности, так и в их совокупности.
Так, из показаний Ковалева на предварительном следствии, оглашенных в зале суда, следует, что 9 июня 2009 года, когда он вел прием больных, вышел покурить в курилку к нему подошел его знакомый Филимонов и попросил помочь его товарищу, сделать за вознаграждение больничный лист, он дал свое согласие на это, однако намерений брать за это деньги не высказывал. По его совету ФИО7 взял свою медицинскую карту и пришел к нему на прием. После осмотра, он установил наличие поясничного остеохондроза, выписал ФИО7 больничный лист с 9 по 11 июня 2009 года, однако от материального вознаграждения отказался, несмотря на то, что Филимонов ему предлагал деньги за услугу.
Обстоятельства приема ФИО7 в служебном кабинете, Ковалев подтвердил и в ходе судебного заседания.
Далее, в своей явке с повинной Филимонов С.В. от 9 июня 2009 года указал на то, что, работая в больнице дворником, выступал в качестве посредника в получении взятки между врачом Ковалевым А.А. и пациентом (его знакомым) ФИО7, который попросил больничный лист нетрудоспособности на 16 дней с 9 июня по 26 июня 2009 года за денежное вознаграждение в сумме 11 200 рублей, из которых часть денег он должен был взять себе.
Согласно показаний Филимонова в суде, примерно 3 или 4 июня 2009 года к нему обратился его знакомый ФИО7 и попросил помочь сделать ему больничный лист, на что он согласился, предупредив, что предварительно поговорит с врачом, сразу же указал, что это будет стоить 11 200 рублей из расчета 16 дней по 700 рублей за один день. Ковалев на его просьбу согласился, указав на то, что ФИО7 обязан прийти к нему на прием, и принести медицинскую карту. 9 июня 2009 года ФИО7 снова пришел к нему с оговоренной ранее суммой, они сходили за медицинской картой, поднялись в курилку на четвертом этаже, куда пришел и Ковалев, осмотрел карту, после чего сказал ФИО7, чтобы тот на приеме жаловался на боли в области спины. На вопрос ФИО7, кому отдать деньги, Ковалев ответил, что отдашь <данные изъяты>, то есть Филимонову. После этого, ФИО7 пошел в его кабинет №, где Ковалев принимал граждан, через время вышел с больничным, подписанным врачом. Они снова зашли в курилку, где ФИО7 отдал ему оговоренную ранее сумму денег в размере 11 200 рублей, после чего он был задержан оперативными сотрудниками.
Изложенные обстоятельства полностью подтверждены в суде и показаниями самого участника оперативного эксперимента - ФИО7, который уточнил, что в начале июня 2009 года он согласился принять участие в оперативных мероприятиях по изобличению в получении взятки врача Ковалева, работающего в городской поликлинике № <адрес>, который уточнил, что деньги в сумме 11 200 рублей из расчета 700 рублей за один день больничного (16 дней) были им переданы врачу непосредственно через его знакомого Филимонова (по просьбе врача), который помог ему получить у Ковалева по надуманным основаниям больничный лист с 9 июня по 11 июня 2009 года.
Накануне оперативного эксперимента указанные денежные купюры он получил от оперативных сотрудников милиции.
Свои показания в части того, что деньги нужно было передать через Филимонова, участник оперативного эксперимента подтвердил на очной ставке с Ковалевым А.А.
Факт предварительной договоренности между Филимоновым и ФИО7 об изложенных обстоятельствах передачи взятки и получении за это фиктивного больничного листа подтверждается расшифровкой аудиозаписи №, которая проводилась в рамках оперативно-розыскных мероприятий и была исследована судом, как допустимое доказательство.
Согласно акту добровольной выдачи денежных средств Филимоновым после задержания, серии и номера денежных купюр полностью совпали с теми, которые были накануне выданы в установленном законом порядке участнику оперативного эксперимента ФИО7.
По показаниям свидетелей ФИО9, ФИО10, которые принимали участие 9 июня 2009 года в работе комиссии из четырех квалифицированных врачей, которые выполнили повторный медицинский осмотр ФИО7 и не установили каких-либо признаков того заболевания поясничного отдела позвоночника, который был установлен предварительно врачом-неврологом Ковалевым А.А. накануне. Оснований для выдачи ему листка нетрудоспособности не имелось.
Объективно состав совершенных Ковалевым А.А. преступлений подтверждается его должностной инструкцией, выпиской из приказа о занимаемой должности, свидетельствующих о том, что на момент совершения преступлений он работал врачом-неврологом городской поликлиники № <адрес>.
Вышеизложенное полностью подтверждается показаниями свидетеля ФИО11, работающего оперативным сотрудником <адрес> УВД, который полностью подтвердил обстоятельства проведенных мероприятий в рамках Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в отношении сотрудников поликлиники в начале июня 2009 года.
При таких данных, суд обосновано пришел к выводу, что последовательные, логичные показания свидетелей: ФИО7, ФИО11, ФИО9, ФИО10, объективно отражающие фактические обстоятельства совершенных преступлений, в своей совокупности полностью подтверждающиеся актами добровольной выдачи денежных средств Филимоновым, больничного листа ФИО7 за номером ВФ №, протоколом осмотра вещественных доказательств, протоколом повторного комиссионного освидетельствования ФИО7 9 июня 2009 года, выводами фоноскопической экспертизы разговора Филимонова и ФИО7, вопреки доводам жалобы, являются допустимыми, относимыми и достоверными доказательствами по делу.
Вопреки доводам жалобы, исследовав взаимоотношения между Филимоновым и Ковалевым, суд не нашел оснований для оговора Филимоновым врача-невролога Ковалева, между которыми не было каких-либо неприязненных отношений, или какой-либо должностной зависимости.
Судом обстоятельно были исследованы доводы жалобы и не нашли своего подтверждения о том, что Ковалев А.А. не совершал вмененных ему преступлений, что его вина в ходе предварительного и судебного следствия не доказана, что у ФИО7 - участника оперативного эксперимента, действительно имелось заболевание, установленное осужденным в виде поясничного остеохондроза, поскольку ранее он находился по аналогичному диагнозу на больничном, что вытекает из его медицинской карты, которая по доводам жалобы не исследовалась медицинской комиссий 9 июня 2009 года, несмотря на то, что это могло повлиять на выводы комиссии об обоснованности выдачи Ковалевым листка нетрудоспособности ФИО7.
Вопреки доводам жалобы, компетентная комиссия врачей освидетельствовала непосредственно ФИО7 именно в день его осмотра Ковалевым и пришла к выводу, что никакого обострения заболевания у пациента не имеется, больничный лист выдан необоснованно.
Исследование же в этом случае медицинской карты не имеет никакого принципиального значения, а свидетельствует лишь об объективности данного заключения.
Кроме этого, данным обстоятельством доказывается именно то, что осужденный Ковалев А.А., используя данные медицинской карты пациента, вписал в больничный лист недостоверные данные, как обоснование выдачи больничного листка, пытаясь получить за это денежное вознаграждение через посредника.
Как показал сам ФИО7, он был здоров на 9 июня 2009 года, добровольно принял участие в оперативном эксперименте, листок нетрудоспособности был выдан врачом необоснованно.
Причин для оговора ФИО7 осужденного Ковалева материалы дела также не содержат.
Совокупность собранных по делу доказательств, позволила суду прийти к выводу, что Ковалев А.А. совершил должностной подлог и покушение на получение взятки.
Судебная коллегия исходит из того, что объективная сторона служебного подлога в исследуемых обстоятельствах заключалась в том, что осужденный Ковалев А.А. изготовил полностью фиктивный документ (больничный лист), удостоверяющий юридический факт, освобождающий ФИО7 от обязанностей выходить на работу с 9 июня 2009 года.
Поскольку состав служебного подлога является формальным, то оконченным он считается с момента изготовления фиктивного официального документа.
В соответствии с требованиями уголовного закона, объективная сторона взятки заключается в принятии предмета взятки лично от взяткодателя или через посредника.
В рассматриваемых обстоятельствах, таким посредником явился Филимонов, который получил предмет взятки (денежные средства), но не успел их передать взяткополучателю: врачу-неврологу Ковалеву А.А. Материалами дела доказано, что взятка была передана ФИО7 посреднику именно за совершение действий в его интересах.
Осужденный Ковалев А.А. осознавал, что деньги, которые он просил передать через Филимонова, получены за совершение действий в интересах взяткодателя (ФИО7) и желал получить незаконную материальную выгоду путем использования своего служебного положения в интересах взяткодателя, однако, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от Ковалева А.А. обстоятельствам, что квалифицировано судом, как покушение на получение взятки.
Доводы жалобы относительно недопустимости доказательств, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий 9 июня 2009 года, и нарушении законодательства судебная коллегия также не может признать обоснованными.
При этом необходимо принять во внимание, что вопреки доводам жалоб, ОРМ проведено в соответствии с действующим законодательством - Федеральным Законом от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», а полученные сведения направлены следователю и приобщены к материалам дела в качестве доказательств в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.
Кроме этого, в ходе судебного следствия, судом первой инстанции были подробно исследованы доводы жалобы о признании недопустимыми доказательствами двух аудиокассет с записью оперативного эксперимента от 4 и 9 июня 2009 года, видеокассеты от 9 июня 2009 года, протокола осмотра и прослушивания фонограммы от 16 июня 2009 года, протокола очной ставки от 9 июня 2009 года, о чем в материалах дела имеется подробное и обстоятельное судебное решение по итогам предварительного слушания (л.д.76 том.3).
Аналогичным образом, исследованы доводы о признании недопустимым доказательством протокола освидетельствования ФИО7 от 9 июня 2009 года комиссией врачей высшей квалификации, о чем в деле имеется соответствующее процессуальное решение (л.д.94 том.3), о признании недопустимым доказательством видеокассеты, двух аудиокассет, с записью оперативного эксперимента, в котором принимал участие ФИО7, что было подтверждено и самим осужденным Ковалевым А.А. (л.д.95 том.3).
Кроме этого, по ходатайству сторон, судом была проведена фоноскопическая экспертиза по указанным носителям информации.
При таких данных, судом первой инстанции совершенно обосновано, принято решение об исключении из объема обвинения в отношении Ковалева А.А. преступления, предусмотренного ч.1 ст. 285 УК РФ, так, как по смыслу уголовного закона незаконные действия против интересов службы, совершенные должностным лицом за взятку, представляют собой часть диспозиции ст. 290 УК РФ, поэтому эти действия не требуют дополнительной квалификации по ст. 285 УК РФ (как злоупотребление должностными полномочиями).
Обосновано был исключен судом из объема обвинения Ковалева А.А. и квалифицирующий признак ч.2 ст.292 УК РФ в части наступления существенных нарушений охраняемых законом интересов общества или граждан, поскольку листок нетрудоспособности был изъят в день его выдачи - 9 июня 2009 года.
При таких обстоятельствах, содержащиеся в кассационных жалобах адвоката осужденного доводы о необоснованности осуждения Ковалева А.А. по ч.1 ст. 292 УК РФ и ч.3 ст.30, ч.1 ст. 290 УК РФ судебная коллегия признает несостоятельными.
Оснований для прекращения уголовного преследования в отношении Ковалева А.А. по доводам жалобы, судебная коллегия не находит.
Вместе с тем, данный приговор в отношении Ковалева А.А. подлежит изменению по следующим основаниям.
Согласно ч.2 ст. 15 УК РФ преступление, предусмотренное ч.1 ст. 292 УК РФ относится к небольшой тяжести.
В соответствии со ст. 78 УК РФ, сроки давности привлечения к уголовной ответственности, а также освобождение от назначенного наказания в связи с истечением срока давности, исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора в законную силу.
Судом установлено, что данное преступление Ковалев А.А. совершил 9 июня 2009 года. Приговор постановлен 8 апреля 2011 года. Уголовное дело по жалобе адвоката назначено в суд кассационной инстанции было на 30 июня 2011 года, то есть на день рассмотрения уголовного дела и вступления приговора в законную силу прошли два года после совершения преступления небольшой тяжести.
Таким образом, на день постановления приговора срок давности привлечения к уголовной ответственности Ковалева А.А. не истек, суд обосновано назначил наказание, а поскольку на день рассмотрения уголовного дела судом кассационной инстанции срок давности истек 9 июня 2011 года, судебная коллегия считает необходимым освободить Ковалева А.А. от назначенного наказания в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности и, на основании п.3 ч.1 ст. 24 УПК РФ уголовное преследование прекратить, отменив в этой части приговор суда.
После постановления приговора 8 апреля 2011 года, Федеральным Законом от 04 мая 2011 года № 97-ФЗ была также изменена редакция ч.1 ст. 290 УК РФ, снижен верхний предел санкции в виде лишения свободы до 3 лет лишения свободы, вместо 5 лет лишения свободы, изменились условия назначения дополнительного наказание в виде запрета заниматься определенной деятельностью, поэтому действия Ковалева А.А. подлежат квалификации по ч. 3 ст.30, ч.1 ст. 290 УК РФ в новой редакции.
Кроме этого, вопреки требованиям общей части уголовного закона, вопрос о назначении дополнительного наказания Ковалеву А.А. в описательно-мотивировочной части приговора судом никак не мотивирован, что дает право суду кассационной инстанции, при пересмотре приговора его не назначать.
Оснований для назначения дополнительного наказания в виде штрафа, как вытекает из новой редакции закона, судебная коллегия с учетом обстоятельств дела, не находит.
Судебная коллегия при этом руководствуется следующим, согласно правовой позиции, содержащейся в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 20 апреля 2006 года № 4-П, по буквальному смыслу ч.1 ст. 10 УК РФ закон, улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу и подлежит применению в конкретном деле независимо от стадии судопроизводства, в которой должен решаться вопрос о применении этого закона, и независимо от того, в чем выражается такое улучшение - в отмене квалифицирующего признака преступления, снижении нижнего и (или) верхнего пределов санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, изменении в благоприятную для осужденного сторону правил Общей части, касающихся назначения наказания, или в чем-либо ином.
Таким образом, Федеральным Законом от 04 мая 2011 года № 97 – ФЗ, улучшается положение осужденного Ковалева А.А., а поэтому он имеет обратную силу и, следовательно, на действия осужденного, совершенные до вступления этого закона в силу в июне 2009 года, распространяется.
С учетом внесенных в ч.1 ст. 290 УК РФ изменений, подлежит существенному снижению и назначенное ему наказание.
Нарушений органами следствия и судом норм уголовно-процессуального закона при проверке дела не установлено.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Норильского городского суда Красноярского края от 08 апреля 2011 года в отношении Ковалева А.А. изменить:
- в части осуждения Ковалева А.А. по ч.1 ст. 292 УК РФ приговор суда отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании п. 3 ч.1 ст. 24 УПК РФ в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности;
-исключить из приговора суда указание в отношении Ковалева А.А. на применение ч.2 ст. 69 УК РФ;
-действия Ковалева А.А. квалифицировать по ч.3 ст.30, ч.1 ст. 290 УК РФ (в редакции ФЗ от 4 мая 2011 года № 97-ФЗ) по которой назначить 1 год лишения свободы;
На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 1 год.
В остальной части приговор в отношении Ковалева А.А. и Филимонова С.В. оставить без изменения, кассационную жалобу (основную и дополнительную) адвоката Доложевского К.В. в интересах осужденного Ковалева А.А. - без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи: