Председательствующий – судья Иншаков О.А. 22-4558/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Красноярск 28 июня 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:
председательствующего Крынина Е.Д.,
судей Запасовой А.П., Блинова А.Ю.,
при секретаре Колесниковой М.Ю.,
рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам (основным и дополнительным) осужденного Мустафаева М.С.о., его защитника адвоката Погорелова И.Е. на приговор Березовского районного суда Красноярского края от 08 апреля 2011 года, которым:
Мустафаев М.С.о., <данные изъяты>,
осужден по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к лишению свободы сроком на 7 лет; по ч. 1 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно к лишению свободы сроком на 8 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Этим же приговором осужден Харитонов И.Г. по ч. 1 ст. 228 УК РФ, оснований для проверки уголовного дела в отношении которого в кассационном порядке не имеется ввиду отсутствия соответствующих жалоб и представления.
Заслушав доклад судьи Запасовой А.П., мнение адвокатов Погорелова И.Е., Громцева А.Н., представивших ордера №№ 2010, 266 соответственно, и поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора краевой прокуратуры Семеновой А.Е., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Мустафаев осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства -гашиша, в крупном размере, и за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства - гашиша, в крупном размере. Обстоятельства совершения осужденным данных преступлений изложены в приговоре.
В кассационной жалобе (основной и дополнительной) защитник осужденного Мустафаева адвокат Погорелов И.Е., оспаривая законность и обоснованность состоявшегося в отношении подзащитного судебного решения, указывает, что вина Мустафаева в совершении покушения на незаконный сбыт гашиша, в крупном размере, не доказана; приговор постановлен на предположениях и показаниях заинтересованных лиц; основным доказательством, положенным в основу обвинения, являются лишь противоречивые показания Харитонова И., которые необоснованно приняты судом.
Так, допрошенный как на предварительном следствии, так и в судебном заседании, Мустафаев вину по предъявленному обвинению не признал и пояснил, что Харитонова И. он никогда не видел и знаком с ним не был, знает только Харитонова С., который 15 февраля 2010 года около павильона «Россия» в д. Терентьево Березовского района отдал ему деньги за колеса. При этом никаких наркотиков Мустафаев ему не сбывал, при задержании Харитонов С. убежал, оставив свой телефон на сиденье автомашины, что подтверждается детализацией телефонных разговоров, из которой усматривается 7 исходящих вызовов с телефона Харитонова С. на телефон Мустафаева. Кроме того, факт их встречи засвидетельствован показаниями ФИО7, ФИО15, к показаниям которых суд необоснованно отнесся критически и не принял их во внимание. Удовлетворенное ходатайство стороны защиты о принудительном приводе Харитонова С. исполнено не было, поскольку он так и не был доставлен в зал судебного заседания для допроса. Поэтому адвокат полагает, что версия Мустафаева так и не была проверена судом.
Гашиш, обнаруженный при личном досмотре Мустафаева, который якобы свидетельствует о приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства - гашиша, в крупном размере, его подзащитный приобрел для личного употребления; сбывать данный наркотик никому не собирался, что подтверждается показаниями свидетелей ФИО58, ФИО42, материалами дела; доказательств того, что у Мустафаева был умысел на его незаконный сбыт, стороной обвинения не представлено.
Кроме того, в ходе проведения осмотра в квартире Мустафаева наркотических средств обнаружено не было; в рамках ОРМ следствием не установлено ни одного лица, которому бы ранее сбыл Мустафаев наркотик; оперативные сотрудники не располагали информацией о том, что Мустафаев причастен к незаконному обороту наркотических средств; допрошенный Харитонов И. также показал, что с Мустафаевым он знаком не был, и с ним он не созванивался.
Вместе с тем, его подзащитный вину в незаконном хранении без цели сбыта гашиша признает, искренне раскаивается.
Просит действия Мустафаева переквалифицировать с ч. 1 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание с применением положений ст. 73 УК РФ, при этом учесть характер, степень общественной опасности совершенного преступления, признание вины, раскаяние в содеянном, возраст Мустафаева, отсутствие судимостей, положительные характеристики по месту жительства и работы, занятие общественно-полезной деятельностью, отсутствие тяжелых последствий по делу, наличие на иждивении малолетнего ребенка и жены, по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ приговор отменить, уголовное дело в данной части прекратить.
В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Мустафаев оспаривает законность и обоснованность приговора суда, просит о его отмене и направлении дела на новое судебное разбирательство. Полагает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, так как суд ошибочно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228-1, ч. 1 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, при этом занял позицию стороны обвинения; необоснованно положил в основу приговора показания свидетелей, данные в ходе предварительного расследования по делу, которые противоречат их показаниям, данным в суде; все доказательства, а именно показания свидетелей, были отражены в пользу обвинения, что подтверждается детализацией телефонных соединений, а именно звонки, осуществлялись на его телефон с номеров, принадлежавших другим лицам, Харитонову С., а не Харитонову И., поскольку с Харитоновым И. он не знаком, что подтвердил сам Харитонов И. в суде, участие Харитонова С. по материалам дела не прослеживается, данное противоречие судом также не устранено и ему не дано никакой оценки.
Не были исследованы обстоятельства его задержания, когда сотрудники произвели выстрелы в его сторону, а также применили спецсредства, чем была создана реальная угроза его жизни; их действия он расценил как попытку нападения, поэтому полагает, что в действиях сотрудников милиции ФИО17, ФИО18 явно усматриваются признаки состава преступления, что ставит под сомнение допустимость всех доказательств, содержащихся в материалах дела, однако суд не принял данный факт во внимание.
В ходе судебного разбирательства суд необоснованно отклонял все заявленные стороной защиты ходатайства об исследовании доказательств; отказал в удовлетворении ходатайства об оглашении показаний участника «проверочной закупки» свидетеля ФИО16; суд не отреагировал на допущенные нарушения в процессе доказывания, что подтверждается протоколом судебного заседания. В частности, количество изъятого у него наркотика - гашиша массой 2,89 и 5,22 грамма соответственно, не согласуется с показаниями участников «проверочной закупки», из которых следует, что якобы он дал им на выбор «четыре коробка», вес которых значительно превышает вес, указанный в приговоре.
Изъятый у него гашиш он никому продавать не собирался, а лишь хранил для личного потребления, в связи с чем его действия в этой части могут быть квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ
На жалобу осужденного государственным обвинителем помощником прокурора Березовского района Ковалевой Е.П. поданы возражения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, возражений на них, судебная коллегия полагает выводы суда о виновности Мустафаева в инкриминируемых ему преступлениях основанными на собранных в соответствии с законом и исследованных в судебном заседании доказательствах, которым в приговоре дана надлежащая оценка.
Допустимость положенных в основу обвинительного приговора в отношении Мустафаева доказательств сомнений у судебной коллегии не вызывает, поскольку они получены в установленном законом порядке.
Исследованные в судебном заседании доказательства в их совокупности позволили суду первой инстанции правильно установить фактические обстоятельства совершенных Мустафаевым преступлений, прийти к правильному выводу о юридической оценке его преступных действий. Оснований для переквалификации содеянного Мустафаевым, как на это указывается в кассационных жалобах, на иные более мягкие нормы уголовного закона, для отмены или изменения приговора, для прекращения производства по делу не имеется.
Факт совершения Мустафаевым инкриминируемых ему деяний подтверждается показаниями подсудимого Харитонова, полностью признавшего вину и показавшего в суде о том, что 15 февраля 2010 года к нему обратился ФИО19 с просьбой приобрести гашиш. Он (Харитонов) созвонился со своим знакомым Сергеем, к которому можно было обратиться по поводу покупки гашиша. Договорившись о встрече, он вместе с ФИО19 и ФИО16 проехал на автомашине в микрорайон Солнечный к Сергею, однако последний сообщил, что им необходимо проехать к магазину «Россия», расположенному в д. <адрес>, у которого его должны встретить мужчины нерусской национальности на автомобиле «Ауди 6». Подъехав к указанному месту и дождавшись прибытия указанного автомобиля, он пересел в автомобиль к находившимся в нем ранее незнакомым Мустафаеву и его брату. Мустафаев передал ему 4 коробка гашиша в пакете, с которыми он вернулся к ФИО19, последний развернул его, взял 1 коробок и передал 5 500 рублей. Вернувшись в автомашину к Мустафаеву, он (Харитонов) отдал ему 3 коробка гашиша и 5 000 рублей.
Свидетель ФИО19 в ходе предварительного следствия пояснил, что в январе 2010 года от Харитонова И. узнал о том, что через него можно приобрести гашиш. 15 февраля 2010 года он совместно с ФИО16 добровольно участвовал в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», при этом заранее договорился с Харитоновым И. о покупке гашиша, согласовал время и место встречи. Он и ФИО16, встретившись с Харитоновым И. на автомашине последнего, направились в <адрес> к магазину «Россия». Когда подъехал автомобиль марки «Ауди 6», Харитонов И. проследовал в указанный автомобиль, а, вернувшись, принес 4 кусочка гашиша и дал им выбрать. Выбрав один из брикетов гашиша, он (ФИО19) отдал Харитонову И. деньги в сумме 5 500 рублей, переданные ему для участия в «проверочной закупке». Тот, взяв деньги, ушел обратно в автомобиль «Ауди 6». Впоследствии данный брикет гашиша он (ФИО19) добровольно выдал сотрудникам наркоконтроля в присутствии понятых.
Из показаний свидетеля ФИО16, данных в ходе предварительного следствия следует, что он принимал участие совместно с ФИО19 в «проверочной закупке», в результате которой ими в <адрес> у Харитонова И. был приобретен брикет гашиша. При этом им предлагали на выбор четыре брикета.
В судебном заседании указанный свидетель подтвердил свои показания, данные на следствии.
При этом сведений о нарушениях председательствующим процедуры исследования доказательств не имеется. Показания свидетеля ФИО16 были оглашены по ходатайству государственного обвинителя в соответствии с ч. 3 ст. 281 УПК РФ. Замечаний по существу оглашенных показаний свидетеля осужденным и его защитником не принесено.
Из показаний свидетелей сотрудников наркоконтроля ФИО17, ФИО18, ФИО33 усматривается, что в феврале 2010 года к ним в отдел поступила информация о том, что Харитонов И. занимается незаконным сбытом гашиша. 15 февраля 2010 года к ним обратились ФИО16 и ФИО19, последний заявил о том, что знаком с Харитоновым И., который может помочь в приобретении гашиша. Сотрудниками наркоконтроля ФИО19 передавались в присутствии понятых деньги в сумме 5 500 рублей. Впоследствии участвовавшие в «проверочной закупке» ФИО19 и ФИО16 встретились с Харитоновым И. и на автомашине последнего проследовали в <адрес>. Около магазина «Россия» Харитонов И. вышел из автомобиля и проследовал в автомобиль марки «Ауди 6», сев на заднее сиденье. Затем он вернулся в свой автомобиль. После чего поступил сигнал, что состоялась закупка наркотика. Было принято решение о задержании лиц, находившихся в указанных автомобилях. При задержании и личном досмотре у Мустафаева были обнаружены и изъяты деньги, которые передавались ФИО19 для осуществления «проверочной закупки», а также кусочки темного прессованного вещества в полимерной пленке, на что Мустафаев пояснил, что кусочки вещества являются гашишем, который он приобрел для собственного употребления, часть денег принадлежит ему, а часть он получил от Харитонова С. за колеса. После приобретения гашиша у Мустафаева, ФИО19 выдал наркотик оперативным работникам.
О том, что 15 февраля 2010 года при инкриминируемых органами расследования Мустафаеву деяниях Харитонов С. не присутствовал, свидетельствуют показания ФИО41, данные в судебном заседании.
Судом дана правильная оценка сведениям, содержащимся в показаниях свидетеля ФИО42, данных в суде, а также свидетелей ФИО43, ФИО44, ФИО45, данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, и подтверждающим вину Мустафаева в совершении инкриминированных преступлений.
Оснований ставить под сомнение показания указанных лиц у судебной коллегии не имеется, им судом дана надлежащая оценка. Суд обоснованно признал их достоверными и правдивыми, так как они последовательны, логичны, подробные и в совокупности с другими доказательствами, собранными по делу, устанавливают факт покушения на незаконный сбыт наркотического средства-гашиша, в крупном размере и факт приготовления к незаконному сбыту наркотического средства - гашиша, в крупном размере.
Вопреки утверждениям в жалобе адвоката, показаниям свидетелей ФИО7, ФИО15, данным в том числе, в судебном заседании, о том, что 15 февраля 2010 года около магазина «Россия» в <адрес> осужденный Мустафаев в своей автомашине встречался именно с Харитоновым С., судом обоснованно дана критическая оценка и данные показания расценены как даваемые свидетелями с целью помочь уйти осужденному Мустафаеву от ответственности.
О виновности осужденного свидетельствуют также исследованные в судебном заседании документы, в частности:
-протокол личного досмотра Мустафаева от 15 февраля 2010 года, согласно которому у него были обнаружены и изъяты денежные средства в размере 9 350 рублей, в правом боковом кармане пуховика обнаружен брикет прессованного темного вещества в полимерной прозрачной пленке, в левом ботинке обнаружены два кусочка прессованного темного вещества в прозрачной полимерной пленке;
-протокол осмотра предметов, согласно которому осмотрены, в том числе денежные средства, изъятые 15 февраля 2010 года в ходе личного досмотра Харитонова И. в сумме 3 200 рублей, из которых номер и серию купюры достоинством 500 рублей совпадает с номерам и серией купюры, переданной ФИО19 для поведения ОРМ; денежные средства, изъятые в ходе личного досмотра Мустафаева в сумме 9 350 рублей, номера и серии денежных средств в сумме 5 000 рублей совпадают с номерами и сериями купюр, переданных ФИО19 для проведения ОРМ;
-заключение эксперта № 495 от 15 марта 2010 года, которым установлено, что добровольно выданное «закупщиком» ФИО19 вещество является наркотическим средством — гашишем, массой 2,91 грамма; вещество, изъятое в ходе личного досмотра Мустафаева, также является наркотическим средством - гашишем, массой 5,8 грамма, что согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 07 февраля 2006 года № 76 расценивается как крупный размер;
-заключение эксперта № 502 от 15 марта 2010 года свидетельствует о том, что отрезок бесцветной полимерной пленки, в который было упаковано вещество, выданное ФИО19, с отрезком бесцветной полимерной пленки, в который было упаковано вещество, изъятое в ходе личного досмотра Мустафаева, имеют общую родовую принадлежность, однородны по цвету, толщине, поведению в растворителях и молекулярному составу основных компонентов.
Оснований ставить под сомнение выводы экспертиз у судебной коллегии не имеется, поскольку они проведены надлежащим лицом, полно, объективно, содержат ответы на все поставленные следователем вопросы, имеющиеся выводы не противоречивы материалам дела, сомнений и неясностей не содержат, заключения как процессуальные документы, составлены в соответствии с действующим законодательством, подписаны экспертом, предварительно предупрежденным об уголовной ответственности.
Тот факт, что сотрудники наркоконтроля не располагали информацией о причастности Мустафаева к незаконному обороту наркотиков, оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», согласно представленным материалам, проводилась в отношении мужчины, представляющегося Харитоновым И., в ходе осмотра места происшествия, а именно квартиры, в которой проживал Мустафаев, наркотических средств обнаружено не было, не свидетельствуют о невиновности Мустафаева по предъявленному ему обвинению. Свои выводы в этой части суд правильно основывал на всей совокупности собранных по делу доказательств.
Судом проверялись все доводы, выдвинутые осужденным и его защитником в защиту, исследовались версии о непричастности Мустафаева к совершенным преступлениям, допустимость доказательств, правильность квалификации действий. В приговоре указано, по каким причинам суд принимает одни доказательства и отвергает другие. Все выдвинутые стороной защиты версии обоснованно отвергнуты, как объективно не подтвержденные. В приговоре приведены убедительные мотивы, по которым суд отверг версии стороны защиты. Судебная коллегия с предложенной мотивацией соглашается.
Вопреки доводам осужденного Мустафаева обстоятельства его задержания, законность применения спецсредств не влияет на существо предъявленного ему обвинения.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона, как в ходе предварительного расследования, так и в ходе судебного разбирательства по делу, ставящих под сомнение законность и обоснованность окончательного решения, судебной коллегией при настоящей проверке материалов не установлено.
В судебном заседании соблюдены принципы равенства и состязательности прав сторон, что объективно подтверждается материалами уголовного дела. Судом были созданы все необходимые условия для исполнения сторонами своих обязанностей и осуществления предоставленных прав.
Данных о том, что сторонами заявлялись какие-либо ходатайства, которые остались не разрешенными, в том числе стороны защиты, в материалах дела не имеется. Все заявленные ходатайства на судебном следствии были рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке.
Из материалов дела усматривается, что в ходе судебного разбирательства суд дважды выносил постановление о принудительном приводе Харитонова С. для обеспечения его явки и дачи показаний по делу.
Из рапортов судебного пристава об осуществлении привода следует, что установить местонахождение Харитонова С. не представляется возможным, поскольку он находится за пределами г. Красноярска, его местонахождение неизвестно.
Таким образом, суд предпринял исчерпывающие меры по доставлению Харитонова С. в судебное заседание и допросе его в качестве свидетеля, однако его явку обеспечить не удалось вследствие объективных причин.
Наказание виновному назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60, 66 УК РФ, при этом суд учел тяжесть и общественную опасность содеянного, конкретные обстоятельства дела, данные о личности виновного, характеризующий материал, имеющееся смягчающее обстоятельство, а именно наличие малолетнего ребенка, отсутствие отягчающих обстоятельств, является справедливым, соразмерным содеянному. Оснований для его смягчения судебная коллегия не усматривает.
Оснований к назначению Мустафаеву наказания с применением правил ст. 73 УК РФ судом первой инстанции не установлено. Судебная коллегия с данными выводами соглашается, поскольку при настоящей проверке материалов дела также не установлено оснований, позволяющих применить в отношении осужденного условную меру наказания.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Березовского районного суда Красноярского края от 08 апреля 2011 года в отношении Мустафаева М.С.о. оставить без изменения, а кассационные жалобы (основные и дополнительные) осужденного Мустафаева М.С.о., его защитника адвоката Погорелова И.Е. - без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи: