ПРЕДСЕДАТЕЛЬСТВУЮЩИЙ: судья Голубев С.Н. ДЕЛО №22-5008/2011 г.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ.
г. Красноярск 14 июля 2011 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда
В составе:
Председательствующего: Скорняковой А.И.
Судей: Стреж Л.А., Ломако Н.А.
При секретаре: Емельяновой О.Н.
рассмотрела в судебном заседании от 14 июля 2011 года
дело по
кассационному представлению государственного обвинителя помощника прокурора Ленинского района г. Красноярска Казимирской Н.П.
на приговор Ленинского районного суда г. Красноярска от 7 апреля 2011 года, которым
Лобанов <данные изъяты>, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, с <данные изъяты> <адрес>, <адрес>; <адрес>; не судимый;
-осуждён:
по ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 3 года;
оправдан в предъявленном ему обвинении по п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ, по основанию, предусмотренному п.2 ч.2 ст. 302 УПК РФ - в связи с непричастностью к совершению преступления.
Заслушав доклад судьи Скорняковой А.И., мнение прокурора Марченко О.В., кассационное представление поддержавшую, полагавшую необходимым приговор отменить, объяснения адвоката Козыревой Е.А., с доводами кассационного представления не согласившейся, полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Лобанов осуждён за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта в период 24.11.2010 г.- 25.11.2010 г. наркотического средства: смеси диацетилморфина (героина), 6-моноацетилморфина и ацетилкодеина, весом 9,424 грамма – в особо крупном размере, с которым был задержан сотрудниками милиции 25.11.2010 г. в <адрес>.
Также Лобанов оправдан по предъявленному ему обвинению в незаконном сбыте 17.09.2010 г. ФИО6 за 1.300 руб. в <адрес> приобретенного им с указанной целью до указанной даты наркотического средства смеси: диацетилморфина, 6-моноацетлморфина, ацетилкодеина весом 1,914 грамма - в крупном размере.
В кассационном представлении государственный обвинитель просит об отмене приговора как в части оправдания Лобанова по п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ, так и в части осуждения по ч.2 ст. 228 УК РФ, направлении дела на новое рассмотрение, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам, установленным судом, неправильную квалификацию действий осуждённого, соответственно несправедливость приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания.
При этом указывает, что, оправдывая Лобанова по факту незаконного сбыта наркотического средства, суд необоснованно указал, что представленные доказательства доказывают только факт задержания ФИО6 с наркотическим средством, при отсутствии достаточных доказательств, подтверждающих, что приобрел ФИО6 наркотик у Лобанова, поскольку показания самого ФИО6, которые он привел в приговоре, являются противоречивыми. Между тем государственный обвинитель полагает, что противоречий они не содержат, а только отличаются полнотой информации о лице по имени ФИО13 у которого ФИО6 приобрёл наркотик. При этом полагает необоснованным отказ суда стороне обвинения в удовлетворении ходатайства о допросе следователя ФИО7 в целях установления обстоятельств допроса ФИО6, поскольку он на протяжении следствия называл одно и то же место приобретения, имя лица, у которого приобретал наркотическое средство, место проживания этого лица, совпадающее с местом проживания ФИО1. Эти показания ФИО6 подтвердил при проверке его показаний на месте, а обстоятельства проведения проверки подтвердили свидетели ФИО14 и ФИО15
Не согласна с тем, что протокол опознания не может служить доказательством, объективно подтверждающим версию органов расследования о сбыте Лобановым ФИО6 наркотического средства.
Полагает, что не противоречат показания ФИО6 протоколу осмотра изъятого у него сотового телефона, поскольку после задержания 17.09.2010 г. он номер телефона Лобанова удалил. Считает, что при указанных обстоятельствах не было оснований подвергать сомнению показания ФИО6 и оправдывать Лобанова.
На необоснованность переквалификации судом действий Лобанова с ч.1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228-1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ, по мнению государственного обвинителя, указывает тот факт, что 25.11.2010 г. ФИО6 и Лобанов неоднократно созванивались, договаривались о передаче Лобановым ФИО6 4 граммов героина, что подтверждается стенограммой переговоров (том 2, л.д. 48-59); свидетели ФИО16 и ФИО17 показали, что располагали оперативной информацией о деятельности Лобанова, связанной с незаконным оборотом наркотических средств. О причастности к приготовлению к сбыту, по ее мнению, свидетельствуют также электронные весы, добровольно выданные ФИО18 -женой Лобанова, при обыске в его квартире. Версия защиты о том, что использовались они для взвешивания корма и лекарств для собаки, а не с целью расфасовки наркотического средства, своего подтверждения не нашла.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия оснований для его удовлетворения не находит.
Как видно, обвинение Лобанова в незаконном сбыте наркотического средства ФИО6 17.09.2010 г. строилось на показаниях ФИО6, который не был допрошен в судебном заседании, его показания на следствии оглашены судом с согласия сторон, законность их исследования в суде в таком порядке не оспаривается в кассационном представлении.
Как указано в приговоре, судом исследованы все показания ФИО6, что соответствует протоколу судебного заседания.
Из показаний свидетеля следует, что при задержании ФИО6 сведений о лице, сбывшем ему наркотик, не сообщал.
Допрошенный в качестве подозреваемого ФИО6 показал, что героин приобрел у ранее знакомого парня по имени ФИО13 за 1.300 руб. (том 1, л.д. 201-204)
В имеющемся в материалах дела протоколе допроса в качестве свидетеля от 1.12.2010 г. с 13 часов до 13 часов 40 минут (том 1, л.д. 227-229) ФИО6 указывает фамилию Лобанова. Однако в дополнительном протоколе допроса от этой же даты, проходившего с 15 часов до 15 часов 45 минут, фамилию Лобанова уже не называет (том 1, л.д.207-209). При проверке показаний на месте (протокол том 1 л.д. 213-217) 2.12.2010 г. говорит только о том, что встретился с парнем по имени ФИО13, у которого приобрел героин.
По смыслу уголовно-процессуального закона необходимость в предъявлении лица для опознания возникает тогда, когда потерпевший или свидетель не знают подозреваемого или обвиняемого, но запомнили его внешность и могут по внешности опознать его, а из материалов дела следует, что ФИО6 опознавал известное ему лицо. В связи с этим доводы представления о том, что суд необоснованно усомнился в объективности имеющегося в деле протокола предъявления лица для опознания, не могут быть признаны состоятельными не только в связи с обстоятельством, указанным судом.
Показания ФИО6, где он называет фамилию Лобанова (том 1, л.д. 227-229), в обвинительном заключении приведены в подтверждение вины Лобанова по обвинению в приготовлении к незаконному сбыту, как доказательство сбыта ФИО6 17.09.2010 г. наркотического средства они не приведены.
Согласно обвинительному заключению, в качестве доказательств совершения Лобановым преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ приведены показания ФИО6 (том 1, л.д. 201-204, 205-209 и протокол проверки показаний на месте (л.д. 213-217), протокол предъявления лица для опознания (л.д. 218-219), однако в самих этих протоколах ФИО6 фамилия Лобанова не упоминается, но на нее делается ссылка в показаниях ФИО6, приведенных в обвинительном заключении.
Указание в обвинительном заключении (том 3, л.д. 54), что при проверке показаний на месте ФИО6 в присутствии понятых указал место приобретения им героина именно у Лобанова, противоречит этому протоколу, поскольку в нем указано только о парне по имени ФИО13. В то время как проверка показаний ФИО6 проводилась 2.12.2010 г., с учетом протокола от 1.12.2010 г. (л.д. 227-229), следователь не уточнял, какого все-таки ФИО13 свидетель имел ввиду. В протоколе предъявления лица для опознания 2.12.2010 г. (том 1, л.д. 218-219) записано, что Лобанов опознал парня по имени ФИО13, фамилия неизвестна).
При таких обстоятельствах выводы суда о наличии противоречий в показаниях ФИО6, устранение которых в его отсутствие, в суде исключалось, поскольку эти противоречия не были устранены и на следствии, являются правильными, а отказ в допросе в качестве дополнительного свидетеля следователя ФИО7, заявленный с целью установления обстоятельств допроса ФИО6, обоснованным.
ФИО6 при его допросах указывал, что приобретал героин у разных лиц, это обстоятельство подтверждается и постановленным в отношении него 26.10.2010 г. приговором. Учитывая указанное обстоятельство, судебная коллегия не находит оснований не согласиться с тем, что суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о недостаточности представленных стороной обвинения доказательств для того, чтобы прийти к бесспорному выводу о том, что 17.09.2010 г. ФИО6 приобрел наркотик именно у Лобанова, а не у другого лица, поскольку сам факт его приобретения (соответственно сбыта) происходил в отсутствии свидетелей, а показания ФИО6, вопреки доводам кассационного представления, при указанных обстоятельствах достоверными признаны быть не могут. В связи с чем выводы суда о невозможности постановления в отношении Лобанова обвинительного приговора по п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ являются обоснованными, решение об оправдании его по обвинению в указанной статье - законным.
Не находит судебная коллегия оснований согласиться и с доводами кассационного представления о необоснованной переквалификации судом действий Лобанова с приготовления к незаконному сбыту наркотического средства на его незаконное приобретение и хранение без цели сбыта, поскольку в тексте предъявленного Лобанову обвинения не приведены обстоятельства, которые бесспорно указывают на то, что Лобанов именно приготавливался к незаконному сбыту наркотического средства. Из содержания обвинения не видно, из чего исходило следствие, делая выводы о намерениях ФИО1 совершить инкриминируемое ему приготовление к незаконному сбыту наркотического средства, что, по мнению следствия, свидетельствует о наличии у него умысла на сбыт.
Так, в обвинительном заключении указано только то, что в период до 25.11.2010 г. Лобанов незаконно приобрёл смесь наркотических средств 9,424 грамма, относящуюся к особо крупному размеру, расфасовал в 8 полимерных отрезков и незаконно хранил до задержания, тем самым подготовил к реализации. Однако перечисление указанных действий само по себе не свидетельствует о направленности умысла Лобанова на незаконный сбыт наркотического средства, наличии у него намерений реализовать его. Приводимые в кассационном представлении перечисляемые государственным обвинителем обстоятельства: то, что Лобанов и ФИО6 созванивались и договаривались якобы о передаче ФИО6 25.11.2010 4 граммов наркотического средства, информация на Лобанова со слов свидетелей ФИО16 и ФИО17, факт обнаружения в квартире Лобанова электронных весов, выданных женой ФИО18, которые, по мнению государственного обвинителя, подтверждают вину Лобанова, находятся за рамками предъявленного ему обвинения (том 3, л.д. 52 абзац 4-6).
Поскольку в обвинительном заключении перечисленные государственным обвинителем обстоятельства, как свидетельствующие об умысле Лобанова на приготовление к незаконному сбыту, при описании обвинения, не приведены, исходя из требований ст.73 УК РФ условно, оснований считать наказание чрезмерно мягким, не имеется: Лобанов не судим, вину в совершении преступления, за которое осуждён, признал, характеризуется положительно, имеет малолетнего ребенка.
При таких обстоятельствах оснований для отмены либо изменения приговора судебная коллегия не находит.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Ленинского районного суда г. Красноярска от 7 апреля 2011 г. в отношении Лобанова <данные изъяты> оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя помощника прокурора Ленинского района г. Красноярска Казимирской Н.П. – без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи:
Копия верна.
Судья: А.И. Скорнякова.