определение

Председательствующий А.В.Дергаленко                                                 Дело № 22–4631

КАССАЦИОННОЕ    ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красноярск                                                                                                16 августа 2011 года

    Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:

председательствующего Е.В.Коврижных,

судей О.М.Белобородовой, Т.М.Пугачевой

при секретаре Н.Б.Понеделко

с участием переводчика Ш.Касимовой

    рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению прокурора Кировского района г.Красноярска С.В.Герасимова и по кассационным жалобам осужденных Т.И.Гурбанова и А.А.Небрат на приговор Кировского районного суда г. Красноярска от 20 октября 2008 года, которым

    Небрат А.А. <данные изъяты>

<данные изъяты>

    осуждена по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ на 7 лет лишения свободы без штрафа; на основании ст.ст.79, 70 УК РФ по совокупности с приговором от 08 сентября 2003 года окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима без штрафа;

    Гурбанов Т.И. <данные изъяты>

<данные изъяты>

    осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ на 8 лет лишения свободы без штрафа; по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ на 8 лет лишения свободы без штрафа. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа. На основании ст.ст.79, 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору от 07 марта 2006 года и по совокупности приговоров назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима без штрафа.

    Заслушав доклад судьи О.М.Белобородовой, осужденного Т.И.Гурбанова и его адвоката Е.С.Зобкову, поддержавших кассационную жалобу осужденного и не согласных с кассационным представлением, осужденную А.А.Небрат, поддержавшую свою кассационную жалобу и не возражавшую против удовлетворения кассационного представления, прокурора Я.Ю.Мальцеву, поддержавшую кассационное представление в части: полагавшую, что приговор в отношении обоих осужденных подлежит изменению путем исключения квалифицирующего признака преступления «группой лиц по предварительному сговору» из осуждения Т.И.Гурбанова и А.А.Небрат по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ, а из осуждения Т.И.Гурбанова - и по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФУК РФ; кроме того, полагавшую необходимым переквалифицировать действия Т.И.Гурбанова с ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

    А.А.Небрат и Т.И.Гурбанов осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере; кроме того, Т.И.Гурбанов осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере.

    Согласно приговору преступления совершены в г.Красноярске при следующих обстоятельствах.

    В период до 22 мая 2007 года Т.И.Гурбанов незаконно в целях сбыта приобрел 15,218 граммов героина.

    Договорившись с А.А.Небрат о незаконном сбыте указанного наркотического средства лицам, употребляющим наркотики, Т.И.Гурбанов передал А.А.Небрат 3,133 грамма героина для сбыта, оставшуюся часть массой 12,085 грамма храня у себя.

    Действуя по договоренности с Т.И.Гурбановым, 22 мая 2007 года примерно в 13 часов 30 минут А.А.Небрат полученные от него 3,133 грамма героина незаконно сбыла действовавшей в рамках оперативно-розыскных мероприятий ФИО27. Последняя, предварительно позвонив А.А.Небрат, приехала к ней домой на ул.проспект <адрес> где А.А.Небрат передала ей имеющееся у нее наркотического средство, а за недостающей частью наркотика поехала к Т.И.Гурбанову в район рынка <данные изъяты>» с полученными от ФИО28 денежными средствами в сумме за 7 000 рублей. При этом А.А.Небрат оставила ФИО29 ожидать ее у себя в квартире по указанному адресу.

    Около 17 часов этого же дня в районе рынка «<данные изъяты> находясь в салоне автомобиля «Тойота Карина», А.А.Небрат отдала Т.И.Гурбанову полученные от ФИО30 деньги в сумме 7 000 рублей, а он для передачи ФИО31 передал А.А.Небрат 7, 950 граммов героина.

    22 мая 2007 года около 17 часов 20 минут А.А.Небрат и Т.И.Гурбанов были задержаны сотрудниками полиции, не успев довести до конца умысел на незаконный сбыт наркотического средства.

    В судебном заседании Т.И.Гурбанов вину по предъявленному обвинению не признал, А.А.Небрат вину признала частично.

    В кассационной жалобе и в дополнениях к ней осужденный Т.И.Гурбанов просит приговор отменить и направить дело на новое судебное рассмотрение. Указывает на то, что оно сфальсифицировано, доказательств его виновности в совершении указанных преступлений не имеется, в основу приговора положены показания заинтересованных в исходе дела свидетелей обвинения – сотрудников наркоконтроля и лиц, которые употребляют наркотические средства; в ходе следствия не обнаружена часть денег, оставшейся от контрольной закупки. В судебном заседании А.А.Небрат и свидетели ФИО32 не подтвердили, что он сбывал им героин; А.А.Небрат отрицает факт знакомства с ним до указанного дня. При его личном досмотре в помещении наркоконтроля наркотические средства у него не изымались, 250 рублей ему подбросили, а от А.А.Небрат он денег за наркотики не получал.

Кроме того, по делу не установлено, с кем А.А.Небрат договаривалась о приобретении наркотического средства. Сотрудник наркоконтроля – свидетель ФИО33 - не подтвердил, что именно он вел переговоры по телефону с А.А.Небрат; свидетель ФИО34, у которого в машине на водительском месте был изъят героин, не проверен на причастность к сбыту, и в судебное заседание указанный свидетель не явился. Т.И.Гурбанов же сидел на заднем сиденье и не имел возможности спрятать наркотик. Считает, что ФИО35 его оговаривает, поскольку его показания противоречат показаниям ФИО36

Просит признать недопустимыми доказательствами протоколы допросов на предварительном следствии свидетелей ФИО39, как полученные с нарушением уголовно-процессуального закона.

    Кроме того, при исключении из квалификации его действий признака преступлений «группой лиц по предварительному сговору» просит переквалифицировать их на ч.2 ст.228 УК РФ; указывает на то, что отсутствие в деле постановления о проведении у него проверочной закупки свидетельствует о его непричастности к сбыту наркотических средств.

    В кассационной жалобе осужденная А.А.Небрат, не оспаривая обоснованность осуждения, просит приговор изменить, снизить размер наказания, назначенного по правилам ст.70 УК РФ.

    В кассационном представлении ставится вопрос об изменении приговора в отношении Т.И.Гурбанова: об исключении его осуждения по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ и указания о назначении наказания по совокупности преступлений; о снижении наказания, назначенного по совокупности приговоров, поскольку приговором установлено, что осужденный преследовал единый умысел на незаконный сбыт всей массы героина, который он незаконно приобрел.

    Проверив материалы дела с учетом доводов кассационных жалоб и представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

    Вина осужденных в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, установлена совокупностью доказательств, исследованных судом в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

    Приведенные осужденным Т.И.Гурбановым в кассационной жалобе и в дополнениях к ней доводы о том, что дело сфальсифицировано, об отсутствии доказательств его виновности в совершении указанных преступлений, об обосновании выводов о его виновности показаниями заинтересованных в исходе дела свидетелей обвинения, о том, что полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий доказательства являются недопустимыми, поскольку в отношении Т.И.Гурбанова таковые не проводились, несостоятельны. В соответствии со ст.ст.7, 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-розыскная деятельность может проводиться до возбуждения уголовного дела, а ее результаты могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, а также использоваться в доказывании по уголовным делам.

     Оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с названным выше законом в порядке решения соответствующими органами задач по обеспечению безопасности общества и государства от преступных посягательств; проведение оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» и «прослушивание телефонных переговоров» проведены с ведома руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, согласно ст.8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», полученные в ходе проведения мероприятий результаты ОРД представлены в суд в соответствии с законом как в полной мере отвечающие предъявляемым к ним требованиям. В связи с этим судебная коллегия находит не подтвердившимися доводы осужденного о недопустимости указанных доказательств.

     «Проверочная закупка» проведена в отношении А.А.Небрат, занимающейся распространением героина, поскольку у оперативных служб была достоверная информация, полученная в результате санкционированного прослушивания телефонных разговоров А.А.Небрат о том, что она распространяла героин.

Правильность изложенных в протоколах досмотра, изъятия предметов, их осмотра удостоверена понятыми: ФИО40 - при досмотре Т.И.Гурбанова, руки которого при направлении на них специальной лампы светились и у которого были обнаружены обработанные специальным порошком перед вручением закупщику 5 денежных купюр достоинством по 50 рублей каждая, а также участвовавшими при осмотре автомобиля «Тойота Карина», в котором был обнаружен спрятанный в подлокотник полимерный сверток с порошкообразным веществом; понятыми ФИО41 – при вручении ФИО65 помеченных заранее денежных средств для проверочной закупки, при выдаче ФИО42 свертка с порошкообразным веществом и при досмотре задержанной А.А.Небрат, у которой было изъято 2 полимерных свертка и отрезок фольгированной бумаги с порошкообразным веществом светлого цвета.

    По заключению судебно-химических экспертиз порошок, добровольно выданный ФИО43 - героин массой 3,133 грамма и порошок, изъятый у А.А.Небрат - героин массой 7,950 грамма - ранее мог составлять единую массу, и отрезки нитей, которыми были обмотаны упаковки с наркотическим средством, выданным ФИО44 и изъятым у А.А.Небрат, однородны по основным технологическим показателям, а также по совокупности основных признаков волокон, входящих в их состав.

    Таким образом, судом достоверно установлено, что врученные ей для закупа наркотика деньги закупщик ФИО45 передала А.А.Небрат, которая, в свою очередь, рассчиталась ими за героин с Т.И.Гурбановым, и изъятые у осужденного Т.И.Гурбанова купюры не могли находиться в распоряжении сотрудников наркоконтроля перед задержанием Т.И.Гурбанова вопреки приведенным им в жалобе доводам о том, что деньги ему «подбросили» при задержании.

    Оснований считать, что участие ФИО46 в «проверочной закупке» не было добровольным, не имеется: в деле есть ее заявление о согласии на участие в оперативно-розыскных мероприятиях, что соответствует требованиям ст.17 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности».

    Содержание телефонных разговоров А.А.Небрат, стенограмма которых исследовалась судом, показания свидетелей МФИО47 а также показания осужденной А.А.Небрат в судебном заседании подтверждают вину последней в покушении на незаконный сбыт героина в особо крупном размере.

    Исследованными в соответствии с требованиями ст.281 УПК РФ показаниями свидетеля ФИО48 в ходе предварительного следствия подтверждается, что он и ФИО49 приобретали у Т.И.Гурбанова наркотики для употребления, о чем знала А.А.Небрат, и 22 мая 2007 года она звонила и спрашивала про героин. В машине А.А.Небрат разговаривала с Т.И.Гурбановым, сидя на заднем сиденье и, по его мнению, передала Т.И.Гурбанову деньги, а он передал ей героин. Из обоснованно исследованных судом показаний свидетеля ФИО50 в ходе предварительного следствия также видно, что 22 мая 2007 года А.А.Небрат ездила за героином к Т.И.Гурбанову.

    Судом проверялись доводы указанных свидетелей об оговоре ими осужденных в результате давления со стороны оперативных работников и следователя, однако, объективных данных об оказании на ФИО51 какого-либо воздействия в деле не имеется, и их показания в этой части ничем не подтверждены. По факту возможного оказания на ФИО52 давления со стороны сотрудников УФСКН ФИО53 проводилась проверка, по результатам которой вынесены постановления об отказе в возбуждении уголовного дела - от 15 августа 2008 года в отношении В.ФИО54, а от 08 сентября 2008 года - в отношении ФИО55 - за отсутствием в их действиях состава преступления, предусмотренного ст. 286 УК РФ.

    О приготовлении Т.И.Гурбанова к незаконному сбыту героина массой 4,135 грамма, изъятого при осмотре транспортного средства, свидетельствуют обоснованно положенные в основу приговора показания свидетеля ФИО56, исследованные судом ввиду невозможности обеспечения явки свидетеля в суд в связи с нахождением его в розыске. Из них следует, что обнаруженный 22 мая 2007 года в машине героин принадлежал Т.И.Гурбанову, которого свидетель знал как лицо, сбывающее наркотики; в машине А.А.Небрат передала Т.И.Гурбанову деньги за полученные от него 2 свертка с героином, которые спрятала в одежду.

    Показания ФИО57 подтверждаются протоколом досмотра в присутствии понятых транспортного средства, показаниями понятых ФИО58, заключением судебно-химической экспертизы, установившим, что изъятое из автомобиля вещество является героином массой 4,135 грамма, и героин, добровольно выданный ФИО59, а также изъятый у А.А.Небрат и изъятый в ходе досмотра транспортного средства ранее мог составлять единую массу, и отрезки нитей, которыми были обмотаны упаковки с наркотическим средством, выданным ФИО60, изъятым у А.А.Небрат и из транспортного средства, однородны по основным технологическим показателям, а также по совокупности основных признаков волокон, входящих в их состав.

    Вместе с тем, основанием для изменения приговора в кассационном порядке, согласно ст.ст.379, 380 УПК РФ, является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, в частности, когда выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного, на правильность применения уголовного закона.

    Фактические обстоятельства передачи Т.И.Гурбановым и А.А.Небрат наркотиков «закупщику» ФИО61, подтверждающиеся материалами дела, свидетельствуют о том, что Т.И.Гурбанов и А.А.Небрат действовали согласно отведенных ролей в рамках совместного преступного умысла, направленного на реализацию героина, по предварительному сговору.

    Вместе с тем, как следует из приговора, суд не установил, что 22 мая 2007 года Т.И.Гурбанов и А.А.Небрат, покушаясь на незаконный сбыт героина в особо крупном размере, действовали группой лиц по предварительному сговору: указав в описательно - мотивировочной части приговора о совершении А.А.Небрат и Т.И.Гурбановым покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере по предварительному сговору группой лиц, суд квалифицировал действия каждого из них по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере без квалифицирующего признака преступления «группой лиц по предварительному сговору».

    При этом в приговоре не приведены мотивы, по которым суд пришел к выводу об отсутствии в действиях осужденных квалифицирующего признака преступления ««группой лиц по предварительному сговору».

    При отсутствии в кассационном представлении указания об отмене приговора в отношении Т.И.Гурбанова и А.А.Небрат по причине неверной квалификации их действий и при отсутствии оснований для отмены приговора судом кассационной инстанции по собственной инициативе судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению путем исключения из его описательно-мотивировочной части указания о том, что действия Т.И.Гурбанова и А.А.Небрат, предусмотренные ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ, содержат квалифицирующий признак преступления «группой лиц по предварительному сговору».

     Внесение в приговор указанных изменений, а также то обстоятельство, что органами предварительного расследования Т.И.Гурбанову не вменялся факт сбыта наркотиков А.А.Небрат, дают основание квалифицировать действия Т.И.Гурбанова относительно героина, предназначенного для передачи «закупщику» ФИО62, как пособника в интересах сбытчика наркотиков А.А.Небрат.

    В данной связи действия Т.И.Гурбанова подлежат переквалификации с ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ, то есть на пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, с назначением справедливого наказания, с учетом обстоятельств, установленных судом первой инстанции, с применением положений ст. 64 УК РФ.

    Оснований для квалификации его действий по ч.2 ст.228 УК РФ, о чем он указывает в жалобе, не имеется.

    Доводы кассационного представления о квалификации всех действий Т.И.Гурбанова по ч.3 ст.30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ судебная коллегия находит противоречащими установленным судом первой инстанции обстоятельствам, ухудшающими положение осужденного Т.И.Гурбанова, поскольку суд первой инстанции не установил, что героин массой 4,135 грамма, изъятый из транспортного средства, Т.И.Гурбанов покушался сбыть именно по предварительному сговору в группе с А.А.Небрат, и сторона обвинения с этим согласилась,

    С учетом уменьшения объема предъявленного обвинения у А.А.Небрат судебная коллегия полагает возможным смягчить наказание, назначенное ей по ч. 3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ, с учетом чего назначить окончательное наказание по правилам ст.70 УК РФ.

    Наказание Т.И.Гурбанову за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере назначено в соответствии с законом, с учетом тяжести и общественной опасности содеянного, личности виновного, является справедливым и соразмерным содеянному. Оснований для смягчения наказания за данное преступление, для применения правил ст.64 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

    На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

    Приговор Кировского районного суда г. Красноярска от 20 октября 2008 года в отношении Гурбанова Т.И. и Небрат А.А. изменить:

    исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о том, что действия Т.И.Гурбанова и А.А.Небрат, предусмотренные ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ, содержат квалифицирующий признак преступления «группой лиц по предварительному сговору».

    действия Т.И.Гурбанова переквалифицировать с ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ - 7 лет лишения свободы без штрафа;

    на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ и ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ, назначить Т.И.Гурбанову наказание 8 лет 3 месяца лишения свободы без штрафа;

    на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию наказания, не отбытого по приговору от 07 марта 2006 года окончательно назначить 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, без штрафа.

    Наказание, назначенное А.А.Небрат по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ, снизить до 06 лет 06 месяцев лишения свободы без штрафа;

на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию наказания, не отбытого по приговору от 08 сентября 2003 года назначить А.А.Небрат 06 лет 09 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима без штрафа.

    В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденных и кассационное представление – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи