Председательствующий: Калюжная О.Г. Дело №22-6934/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Красноярск 20 сентября 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе: председательствующего Чепелевой В.И.,
судей Стреж Л.А., Пугачевой Т.М.
при секретаре Сидоренко А.В.
рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Панова Д.Э. и адвоката Глуховой-Самойленко К.С. в интересах осужденного Панова Д.Э. на приговор Норильского городского суда Красноярского края от 12 апреля 2011 года, которым
Панов Д.Э., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>
<адрес>, <адрес>, <данные изъяты>
<данные изъяты>
судимый:
- 18.08.1998 г. с учетом определения Судебной коллегии по уголовным
делам от 15.10.1998 г. по п. «б, в, г» ч. 2 ст. 158, ст. 70 УК РФ на 5 лет 6
месяцев лишения свободы, освобожден 20.06.2002 г. условно-досрочно
на 1 год 4 месяца 28 дней;
- 26.02.2004 г. по ч. 2 ст. 167, ст. 73 УК РФ на 2 года лишения свободы
условно с испытательным сроком 2 года;
- 4.10.2005 г. по ч. 1 ст. 228, ст. 70 УК РФ на 2 года 6 месяцев лишения
свободы, освобожден 2.03.2007 г. условно-досрочно на 1 год 1 месяц,
осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ на 4 года 8 месяцев лишения свободы, по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ на 5 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначено 5 лет 9 месяцев лишения свободы, без штрафа, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от 4.10.2005 г. окончательно назначено 6 лет 9 месяцев лишения свободы, без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи краевого суда Чепелевой В.И. по обстоятельствам дела и доводам кассационных жалоб, выступление адвоката Кручинина Ю.В. по доводам жалоб, мнение прокурора Шлейхер Е.В., полагавшей приговор отменить, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Панов Д.Э. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героина, массой 0,297 грамма ДД.ММ.ГГГГ и за приготовление к незаконному сбыту в крупном размере, наркотического средства – героина, массой за 0,578 грамма. Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Панов Д.Э. указывает, что приговор суда является незаконным и необоснованным, постановлен на предположениях и домыслах, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела; судом не верно применен уголовный закон; дело разрешено по существу несправедливо; при повторном рассмотрении дела судом первой инстанции не соблюдены указания суда кассационной инстанции, положения Европейской конвенции о защите права человека и основных свобод, положения ст. 73, ст. 245, ст. 249, ст. 297, ст. 299, п. 4 ст. 304, п.1,2,3,4,5 ст. 307, п. 9 ст. 308, ст. 312, п. 1 ч. 1 379, 380, 381, 382 УПК РФ, а также Постановления Пленума ВС РФ от 29.04.1996 №1; во водной части приговора не верно отражена судимость по приговору от 18.08.1998 г., по которому с учетом кассационного определения от 23.03.2010 г. он осужден к 5 годам лишения свободы, из приговора исключен признак неоднократности, кроме того, постановлено считать его освобожденным по указанному приговору условно-досрочно на 10 месяцев 28 дней, приговор от 18.08.1998 г. не подлежит указанию во водной части приговора, поскольку судимость по нему является погашенной; не подтверждена материалами дела дата его фактического освобождения по постановлению суда от 2.03.2007 г. указанная во водной части приговора как 14 марта 2007 г.; его показания отражены в приговоре неточно и им не дана надлежащая оценка; установленные в судебном заседании факты отражены в приговоре не полно; отказ суда в судебном заседании от 4.03.2011 г. в вызове указанных им для допроса лиц, является необоснованным и произведен без удаления в совещательную комнату; необоснованно отклонено его ходатайство о допросе ФИО6 и ФИО7; ФИО18 и ФИО19 указанные в протоколе задержания в качестве понятых, являются лицами вымышленными следователем; оперативными сотрудниками в отношении него совершена провокация, материалов подтверждающих его причастность к незаконному обороту наркотических средств и являющихся основанием для проведения в отношении него ОРМ «Проверочная закупка» представлено не было; рапорта оперуполномоченного ФИО8 и и.о. начальника КМ ФИО20 указанные в постановлении о проведении проверочной закупки (т. 1 л.д. 22) в судебном заседании не рассматривались, наличие указанного рапорта и его регистрация в КУСП не подтверждены; материалы ОРМ отметки о регистрации в КУСП не имеют и переданы в нарушение предусмотренного законом процессуального порядка; показания свидетеля ФИО9 об отсутствии у нее информации о его(Панова) причастности к незаконному обороту наркотических средств и неоднократных провокациях с ее стороны в приговоре не отражены и не оценены; сведения о номере кабинета, в котором произведен его личный досмотр и показания понятых присутствовавших при досмотре являются несостоятельными, поскольку его личный досмотр был произведен в кабинете №205, что подтверждается показаниями ФИО8, ФИО21 и ФИО22; к показаниям оперативных сотрудников необходимо относиться критически, поскольку их показания направлены на собственную защиту от уголовного преследования; его задержание в порядке ст. 91 УПК РФ является незаконным; суд засчитывает срок его содержания под стражей с 9.12.2007 года, однако он был задержан 10.12.2007 г. (т.1 л.д. 105); нарушено его право на своевременное ознакомление с постановлениями о назначении экспертиз; при ознакомлении с постановлениями о назначении ряда экспертиз отсутствовал его защитник; обвинение предъявлено ему 22.02.2008 г. без участия адвоката; ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке было написано им под принуждением; суд уклонился от проведения исследования всех материалов дела и фактических обстоятельств произошедшего; судом необоснованно отказано в проведении экспертизы наркотического вещества; доказательства при проведении его личного досмотра сфальсифицированы; в материалах дела отсутствует постановление руководителя органа осуществляющего ОРД о предоставлении результатов ОРД; показания свидетеля ФИО10 являются ложными; выводы о его виновности являются необоснованными; его умысел на совершение и подготовку к уголовно-наказуемым действиям не установлен; в приговоре отсутствует анализ и оценка заключения эксперта №8 от 3.02.2008 г. и результатов обыска его жилища; не учтены данные протоколов судебного заседания предыдущих рассмотрений уголовного дела; суд не проверил и не опроверг совокупность доводов приведенных в его защиту; суд необоснованно не переквалифицировал его действия с ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ; умысел на сбыт наркотических средств материалами дела не подтвержден; выводы суда об отрицании им факта редкого употребления наркотиков, якобы о дописанном им исправлении в чистосердечном признании, о не заявлении им ходатайств о проведении дополнительных экспертиз (т.1 л.д. 181-184) являются несостоятельным; его чистосердечное признание написано без защитника и при его неправомерном удержании, доказательством по делу и обстоятельством смягчающим наказание не является; не дана оценка тому обстоятельству, что в ходе обыска его жилища ничего обнаружено не было; не проверена обоснованность и законность действий следователя отказавшего в проведении дополнительных экспертиз; в приговоре не отражены показания ФИО23 о его участии в качестве понятого в состоянии алкогольного опьянения; показания свидетелей ФИО8, ФИО21, ФИО22, ФИО9 оглашены судом незаконно; грубо нарушен порядок судебного следствия в судебном разбирательстве; суд не выяснил имеются ли у сторон ходатайства как при открытии, так и при окончании судебного заседания; приговор судом вынесен без наличия изготовленного протокола судебного заседания; по постановлениям вынесенным в судебном заседании ему не разъяснялись права и порядок их обжалования; им получено только 9 постановлений из 10 вынесенных в судебном заседании; решения суда от 17.01.2011 г., 14.03.2011 г. и от 30.03.2011 г., постановление от 26.04.2011 г. (т. 4 л.д. 166), решение о принятии кассационной жалобы адвоката Глуховой-Самойленко К.С. и решение о восстановлении срока на обжалование адвокатом приговора суда ему не вручены, что нарушает его конституционные права; в материалах уголовного дела отсутствуют расписки о получении адвокатом постановлений вынесенных в судебном заседании, копий его кассационных жалоб, постановления суда от 23.07.2011 г., возражений поданных помощником прокурора ФИО11 и уведомления о дне кассационного рассмотрения; суд, не назначив ему защитника на стадии до направления дела в суд кассационной инстанции нарушил его право на защиту; в сопроводительном письме о направлении дела в суд кассационной инстанции не отражены его ходатайства адресованные суду кассационной инстанции; постановленный приговор и возобновление судебного разбирательства по истечению 1 года 6 месяцев после исполнения приговора привело к ухудшению его положения, поскольку квалификация преступления установленная судом по отношению к ранее постановленному приговору является более жесткой; судебное следствие велось не объективно; беспристрастность и независимость суда при рассмотрении дела вызывают сомнение, поскольку судом ни одно его ходатайство удовлетворено не было; часть протоколов судебного заседания им не получена; копии постановлений вынесенных в ходе судебного заседания и протоколы судебного заседания до постановления приговора ему предоставлены не были; даты вынесения постановлений, датам их фактического вынесения не соответствуют; предоставленного ему времени для подготовки к последнему слову было недостаточно; доводы его последнего слова в приговоре своего отражения не нашли; его ходатайство об отводе секретарю судебного заседания было разрешено только по истечению двух дней без удаления в совещательную комнату; требования по ведению качественного и полного протокола судебного заседания судом не выполнены; выводы суда о том, что наркотические средства находятся в камере хранения при УВД, являются необоснованными, поскольку наркотические средства были уничтожены в 2009 году, о чем в материалах дела имеется соответствующий акт; отклонение судом поданных им замечаний на протокол судебного заседания является не мотивированным; указанные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона нарушили его право на защиту, кроме того, при назначении наказания не верно применен уголовный закон в редакции от 17.12.2009 г. №324, а также Постановление Правительства РФ от 7.02.2006 г. в редакции 11.03.2011 г., он трудоустроен, имеет профессию и занимается общественно полезным трудом. Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение, со стадии назначения дела к слушанию, для проведения предварительного слушания и решения вопросов о возвращении дела прокурору для устранения нарушений законодательства, а также производство по делу прекратить, его оправдать.
В кассационной жалобе в интересах осужденного Панова Д.Э. адвокат Глуховая-Самойленко К.С. указывает, что приговор является незаконным и необоснованным, основан на выводах суда, несоответствующих фактическим обстоятельствам дела и на нарушениях уголовно-процессуального закона, вина осужденного в инкриминируемых ему преступлениях своего подтверждения не нашла, в ходе предварительного следствия имели место существенные нарушения при сборе доказательств, для проведения ОРМ в отношении осужденного оснований не было, со стороны сотрудников правоохранительных органов имела место провокация, у свидетеля ФИО9 были основания для оговора Панова Д.Э., ДД.ММ.ГГГГ состоялась сделка купли-продажи ненаркотического средства между ФИО9 и Пановым, к осужденному применялось насилие и недозволенные меры воздействия, к показаниям сотрудников милиции следует относиться критически, поскольку их показания в связи с обращениями Панова в прокуратуру и следственный комитет направлены на защиту собственных интересов, данные понятых в материалах дела не соответствуют действительности, показания Панова о том, что он не находился в состоянии наркотического опьянения подтверждаются показаниями ФИО12, доказательства полученные в ходе следствия являются недопустимыми. Просит приговор отменить, уголовное дело прекратить, Панова Д.Э. оправдать.
На кассационную жалобу осужденного Панова Д.Э. государственным обвинителем – помощником прокурора г. Норильска Пироговым Ю.В. поданы возражения, в которых он просит приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного без удовлетворения.
В дополнениях к кассационной жалобе осужденный Панов Д.Э. также указывает, что возражения прокурора являются необоснованными.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия считает приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального Кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
В соответствии с ч. 6 ст. 388 УПК РФ указания суда кассационной инстанции обязательны для исполнения при новом рассмотрении уголовного дела.
Вышеуказанные требования закона при новом рассмотрении уголовного дела в отношении Панова Д.Э. судом соблюдены не были, указания суда кассационной инстанции не выполнены.
Суд кассационной инстанции, отменяя приговор Норильского городского суда Красноярского края от 7 июля 2008 г. в отношении Панова Д.Э., в своем кассационном определении от 16 ноября 2010 г. указал, что при новом рассмотрении уголовного дела необходимо проверить доводы обвиняемого Панова Д.Э. о том, что 22 февраля 2008 года в 10 часов 45 минут обвинение ему было предъявлено без участия адвоката, при этом Пановым были представлены справки из СИЗО – 4 г. Норильска и изолятора временного содержания УВД г. Норильска, а именно: информация начальника СИЗО – 4 г. Норильска об этапировании Панова 22.02.2008 г. (в день предъявления ему обвинения и допроса в качестве обвиняемого) из СИЗО – 4 г. Норильска в ИВС г. Норильска и о возвращении Панова в СИЗО – 4 22.02.2008 г. в 18 часов 15 минут (л.д. 210 т. 3), информация начальника ИВС УВД по г. Норильску о посещении 22.02.2008 г. Панова в ИВС следователем с 10 часов 35 минут до 12 часов 55 минут, а адвокатом Рожковым с 16 часов 15 минут до 17 часов 50 минут (л.д. 208 т. 3), справка из СИЗО – 4 о том, что адвокат Рожков 22.02.2008 г. в СИЗО- 4 встречался в 11 часов 48 минут и в 13 часов 06 минут с обвиняемым (с каким обвиняемым, фамилия не указана л.д. 209 т. 3).
Доводы Панова о предъявлении ему 22.02.2008 г. обвинения без участия адвоката, а также достоверность информации, содержащейся в вышеуказанных письмах и справках из СИЗО – 4 г. Норильска и ИВС УВД по г. Норильску, представленных Пановым в суд и приобщенных к материалам дела, суд должным образом не проверил, указав лишь, что из вышеуказанных сообщений не следует, что адвокат Рожков не находился рядом со своим подзащитным во время предъявления обвинения, что Пановым и его защитником суду не представлены доказательства, опровергающие вышеизложенные обстоятельства.
Вместе с тем, в соответствии с ч. 3 ст. 14 УПК РФ бремя опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения, а не на обвиняемом и его защитнике.
При таких обстоятельствах, приговор в отношении Панова нельзя признать законным и обоснованным, он подлежит отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное рассмотрение, в ходе которого следует устранить не только допущенные нарушения закона, но и проверить другие доводы, содержащиеся в кассационных жалобах Панова и его адвоката.
Учитывая, что Панов обвиняется в совершении двух умышленных преступлений - тяжкого и особо тяжкого, наказание за которые предусмотрено свыше двух лет лишения свободы, имеет непогашенные судимости за умышленные преступления, имеются основания полагать, что при избрании иной более мягкой меры пресечения Панов может продолжать заниматься преступной деятельностью и скрыться от суда, поэтому ему следует избрать меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Норильского городского суда Красноярского края от 12 апреля 2011 года в отношении Панова Д.Э. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе суда.
Избрать Панову Д.Э. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 19 ноября 2011 года включительно.
Председательствующий
Судьи