Председательствующий – судья Дмитриева О.И. 22-6395-2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Красноярск 30 августа 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:
председательствующего Завгородней С.А.,
судей Запасовой А.П., Фризен Л.Г.,
при секретаре Колесниковой М.Ю.,
рассмотрела в судебном заседании уголовное дело:
1. по кассационным жалобам (основным и дополнительным) осужденных Беликова А.Ю., Ачапкина А.С., адвокатов Азаровой Л.Г., Парамонова С.Н. на приговор Советского районного суда г. Красноярска от 16 февраля 2011 года, которым:
Беликов А.Ю., <данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>;
осужден:
по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года 6 месяцев без штрафа;
на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 16 сентября 2009 года) по совокупности преступлений - к лишению свободы сроком на 4 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;
Ачапкин А.С., <данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>;
осужден:
по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 11 марта 2004 года № 162-ФЗ) к лишению свободы сроком на 8 лет без штрафа;
на основании ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от 16 ноября 2005 года к лишению свободы сроком на 8 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии особого режима;
2. по кассационной жалобе осужденного Ачапкина А.С. на постановление судьи Советского районного суда г. Красноярска от 15 апреля 2011 года, которым:
замечания осужденного Ачапкина А.С. на протоколы судебных заседаний удостоверены частично;
3. по кассационной жалобе осужденного Ачапкина А.С. на постановление судьи Советского районного суда г. Красноярска от 10 мая 2011 года, которым:
Ачапкину А.С. ограничено время ознакомления с материалами уголовного дела на стадии кассационного обжалования до 16 часов 30 минут 19 мая 2011 года.
Заслушав доклад судьи Запасовой А.П., осужденного Ачапкина А.С., его защитника адвоката Парамонова С.Н. (ордер в деле), поддержавших доводы всех кассационных жалоб, прокурора краевой прокуратуры Пузыреву О.Э., полагающую приговор изменить, иные обжалуемые судебные решение оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Обжалуемым приговором Ачапкин осужден за совершение 06 июня 2008 года покушения на незаконный сбыт ФИО16 героина массой 7,80 грамма, то есть в особо крупном размере; а Беликов осужден за незаконное приобретение и хранение 06 июня 2008 года героина массой 7,80 грамма, то есть в особо крупном размере, без цели сбыта.
Постановлением от 15 апреля 2011 года, вынесенным по результатам рассмотрения замечаний Ачапкина на протоколы судебных заседаний, поданных 11 апреля 2011 года, частично удостоверена правильность замечаний на протокол судебного заседания от 26 августа 2010 года.
Постановлением от 10 мая 2011 года Ачапкину ограничено время ознакомления с материалами уголовного дела на стадии кассационного обжалования до 16 часов 30 минут 19 мая 2011 года, поскольку суд пришел к выводу, что осужденный явно умышленно затягивает время ознакомления с делом, состоящим из шести томов.
В кассационной жалобе (основной и дополнительных) Ачапкин просит постановленный в отношении него обвинительный приговор отменить, уголовное дело производством прекратить, либо направить на новое рассмотрение со стадии предварительного слушания, поскольку он преступления не совершал, никакой оперативной деятельности в отношении него не велось, у сотрудников наркоконтроля не могло быть о нем никакой информации, он с наркотиками не связан, суд необоснованно сослался на показания свидетелей ФИО16, ФИО18, так как они противоречивы и непоследовательны, в приговоре искажены его показания, показания эксперта ФИО19, суд в приговоре необоснованно сослался на показания оперуполномоченного ФИО20, а также свидетеля ФИО21, данные в ходе предварительного расследования, поскольку они не оглашались, ФИО21 в судебном заседании показал, что его на следствии вообще не допрашивали, он в кабинете у следователя никогда не был.
Также ссылается на незаконность и необоснованность постановлений от 28 сентября 2010 года, от 08 февраля 2011 года, которыми судья Дмитриева О.И. отказала в удовлетворении ходатайств о признании доказательств по делу недопустимыми, поскольку действия следователя Фридберг, передавшей оперуполномоченному ФИО20 денежные средства в сумме 2000 рублей, признанные вещественными доказательствами по делу, которые последний в дальнейшем утратил, не могут быть признаны законными, так как все вещественные доказательства должны храниться при деле до разрешения их судьбы приговором, он был лишен возможности ознакомиться с данными вещественными доказательствами, следовательно, они не могут использоваться в качестве доказательств его виновности по предъявленному обвинению; уголовное дело 06 июня 2008 года в отношении него и Беликова было возбуждено незаконно, поскольку у следователя Матросова ко времени возбуждения дела (20 часов 20 минут) не могло быть для этого достаточных оснований – порошкообразное вещество было обнаружено в 20 часов, а о том, что это наркотик, стало известно не ранее 22 часов, к тому же материалы ОРД требовали рассекречивания, на что также необходимо время, они включают в себя ссылку на справку об исследовании № 2356, в то время как фактически это заключение экспертизы от 27 июня 2008 года, которого не могло быть по состоянию на 06 июня 2008 года; при осмотре денежных средств и передаче их «закупщику» принимал участие в качестве понятого несовершеннолетний ФИО24, второго понятого (ФИО25) так и не удалось доставить в судебное заседание, показания ФИО24, данные на следствии, оглашены незаконно, поскольку на это сторона защиты согласия не давала; подписи ФИО24 в протоколе осмотра и передачи денежных средств и в протоколе допроса разные; рапорт об обнаружении признаков преступления следователь Фридберг заменила на другой, что подтвердила в судебном заседании, то есть имела место фальсификация доказательств; деньги ФИО16 для приобретения наркотика были переданы в 15 часов 30 минут 06 июня 2008 года, в то время как сама «закупка» имела место в 15 часов; этот свидетель пояснял в суде, что при передаче ему денег понятые не присутствовали, никаких документов не составлялось.
Указывает, что суд необоснованно отказал его защитнику вести аудиозапись процесса на диктофон, хотя судебное разбирательство было открытым, в связи с чем он 02 февраля 2011 года заявил отвод председательствующему, однако он не был разрешен.
Полагает, что судья Дмитриева О.И. не имела права рассматривать в отношении него и Беликова уголовное дело после отмены в кассационном порядке ранее постановленного в отношении них обвинительного приговора по данному делу, так как еще 03 февраля 2009 года, то есть когда дело находилось на рассмотрении в Советском районном суде г. Красноярска в первый раз, она (Дмитриева О.И.) проводила предварительное слушание, рассматривала его (Ачапкина) ходатайство и ходатайство адвоката Шашило С.К. о признании ряда доказательств недопустимыми, отказала в их удовлетворении, то есть уже высказалась по существу, к тому же в постановлении о назначении дела к рассмотрению по итогам предварительного слушания данный судья пришла к выводу о рассмотрении уголовного дела единолично.
Ссылается на то, что после отмены предыдущего приговора он ходатайствовал о рассмотрении уголовного дела коллегией из трех судей, однако данное ходатайство не удовлетворено, хотя для этого имелись все основания, к тому же в деле отсутствует постановление о назначении дела к слушанию судьей Дмитриевой О.И. после его возвращения из краевого суда.
В кассационной жалобе на постановление от 15 апреля 2011 года, вынесенное по результатам рассмотрения замечаний, Ачапкин просит постановление отменить, ссылаясь на то, что все его замечания были обоснованны, подтверждены материалами уголовного дела, суд подошел к их рассмотрению формально, удостоверив только одно.
В кассационной жалобе на постановление от 10 мая 2011 года Ачапкин просит указанное судебное решение отменить, ссылаясь на то, что он время на ознакомление с делом не затягивал, ждал, когда будут готовы протоколы судебных заседаний, чтобы сопоставить их текст с материалами дела, к тому же он желал, чтобы при ознакомлении присутствовал его защитник.
В кассационной жалобе адвокат Парамонов С.Н., действующий в интересах Ачапкина, просит приговор в отношении своего подзащитного отменить, уголовное дело производством прекратить, ссылаясь на невиновность Ачапкина по предъявленному обвинению, на то, что тот сбытом наркотиков никогда не занимался, доказательств этого в деле не имеется, следов наркотических средств в смывах с рук обнаружено не было, с Беликовым 06 июня 2008 года встречался, чтобы забрать долг, показания Беликова, якобы изобличающие Ачапкина в сбыте героина, даны Беликовым после оказанного сотрудниками правоохранительных органов давления, за эти показания Беликов был освобожден из-под стражи, уголовное дело сфабриковано, доказательства сфальсифицированы, материалы ОРД, в том числе, постановление о проведении «проверочной закупки», составлены «задним числом», само постановление утверждено ненадлежащим лицом, его должен был утвердить начальник УФСКН ФИО30, а не его заместитель ФИО29, оснований для возбуждения уголовного дела у следователя Матросова не имелось, в связи с чем постановление о возбуждении дела является незаконным, что, в свою очередь, влечет незаконность проведения всех следственных действий, свидетели ФИО31 и ФИО18 дали ложные показания относительно фактических обстоятельств дела, по материалам дела свидетель ФИО31 одновременно принимал участие в различных мероприятиях, имевших место в разных местах, ряд ходатайств стороны защиты необоснованно отклонены, к тому же они рассматривались несвоевременно, Беликов должен быть освобожден от уголовной ответственности, поскольку добровольно выдал наркотик, хотя имел реальную возможность его скрыть.
В кассационной жалобе (основной и дополнительных) Беликов просит обвинительный приговор в отношении себя отменить, поскольку он инкриминированного преступления не совершал, героин не хранил, приговор постановлен на недопустимых доказательствах, он показания дал под давлением сотрудников наркоконтроля и следователя, в отсутствие защитника адвоката Данисевич, что подтверждается справкой из ИВС, то есть фактически оговорил себя и Ачапкина, впоследствии от них (показаний) отказался, а других доказательств его виновности не имеется, следов наркотика на его руках обнаружено не было; при этом также ссылается на незаконность и необоснованность постановления от 28 сентября 2010 года, которым судья Дмитриева О.И. отказала в удовлетворении ходатайств о признании доказательств по делу недопустимыми, поскольку протокол осмотра места происшествия не содержит его подписи, ему не были разъяснены его процессуальные права, несмотря на то, что он уже был задержан, не были разъяснены положения ст. 51 Конституции РФ; он вообще в проведении осмотра места происшествия никакого участия не принимал и никаких пояснений не давал; кроме того, осмотр места происшествия проведен не дознавателем или следователем, а в рамках ОРД, что является нарушением закона «Об оперативно-розыскной деятельности», изъятый при этом героин вещественным доказательством признан быть не может, поскольку не известно, сколько именно порошка было обнаружено, каким образом была установлена его масса; по этой причине являются недопустимыми заключения химических экспертиз; к тому же из протокола осмотра места происшествия видно, что пакет с героином был «вдавлен» в щель, что указывает на то, что он (Беликов) не мог его просто «скинуть», как об этом показывают сотрудники наркоконтроля.
Также просит отменить постановление судьи Дмитриевой О.И. от 15 ноября 2010 года об отказе в удовлетворении заявления об отводе государственного обвинителя Ловцовой как необоснованного, поскольку прокурор не реагировал на выявленные в процессе рассмотрения дела нарушения, допущенные в ходе предварительного расследования.
Также приводит доводы, аналогичные указанным в жалобе Ачапкина, относительно незаконности возбуждения уголовного дела, незаконности замены рапорта оперуполномоченного, судьбы вещественных доказательств, показаний свидетелей, необоснованности отказа в использовании адвокатом Парамоновым С.Н. диктофона, отсутствии в деле решения по заявленному судье отводу, а также в нарушении судом требований ст.ст. 61, 63 УПК РФ.
В кассационной жалобе адвокат Азарова Л.Г., действующая в интересах Беликова, просит постановленный в отношении своего подзащитного приговор отменить как незаконный, необоснованный и несправедливый, уголовное дело производством прекратить, ссылаясь на то, что подзащитный свою вину с самого начала не признавал, от подписи протокола осмотра места происшествия отказался, выразив таким образом протест, якобы признательные показания 09 октября и 19 ноября 2008 года давал в отсутствие защитника, за обещание следователя освободить его на «подписку о невыезде», при этом в деле не имеется заявления Беликова с его просьбой о повторном допросе по тому же самому обвинению, протокол очной ставки между Беликовым и Ачапкиным не может являться допустимым доказательством, поскольку её подзащитный признал вину не добровольно, а за обещание оказаться на свободе, показания свидетеля оперуполномоченного ФИО31 противоречивы, показания свидетеля ФИО20 являются лишь его предположением, понятые ФИО34 и ФИО35, участвовавшие в оперативно-розыскных мероприятиях, являются заинтересованными лицами, поскольку одна проходила практику от юридического техникума, другой – водитель УФСКН.
Проверив представленные материалы уголовного дела с учетом доводов, изложенных в кассационных жалобах, судебная коллегия приходит к выводу о том, что обжалуемые решения постановлены незаконным составом суда, в связи с чем они подлежат отмене, а уголовное дело в отношении Ачапкина и Беликова – направлению на новое рассмотрение.
Из материалов уголовного дела усматривается, что постановлением судьи Советского районного суда г. Красноярска Пшеничникова В.Ф. от 23 января 2009 года по уголовному делу в отношении Ачапкина и Беликова на 03 февраля 2009 года было назначено предварительное слушание, для решения вопроса о мере пресечения в отношении подсудимых, а также для разрешения ходатайства стороны защиты об исключении доказательств, как полученных с нарушением закона.
03 февраля 2009 года предварительное слушание по уголовному делу в отношении Ачапкина и Беликова проведено судьей Советского районного суда г. Красноярска Дмитриевой О.И., при этом разрешено ранее заявленное Ачапкиным и его защитником адвокатом Шашило С.К. ходатайство об исключении из числа доказательств протокола дополнительного допроса обвиняемого Беликова от 19 ноября 2008 года, протоколов допросов свидетелей ФИО18 и ФИО31, протокола осмотра места происшествия от 06 июня 2008 года, заключения экспертизы № 2356 от 27 июня 2008 года.
Постановлением о назначении судебного заседания по итогам предварительного слушания от 03 февраля 2009 года (судья Дмитриева О.И.) в удовлетворении вышеуказанного ходатайства стороны защиты отказано со ссылкой, в том числе, на то, что оспариваемые документы получены в соответствии с требованиями закона (том 2 л.д.17-19).
В дальнейшем уголовное дело по существу рассматривалось судьей Пшеничниковым В.Ф., постановленный 10 ноября 2009 года по результатам рассмотрения обвинительный приговор в отношении Ачапкина и Беликова в кассационном порядке отменен в полном объеме (определение судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 11 февраля 2010 года) по причине неправильного применения норм уголовного закона, дело направлено на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе, при этом указано проверить при новом разбирательстве доводы кассационных жалоб осужденных и их защитников, среди которых были доводы о постановлении обвинительного приговора на недопустимых доказательствах.
После возвращения уголовного дела оно принято к производству судьей Дмитриевой О.И., рассмотрено по существу.
При этом в ходе нового разбирательства судьей Дмитриевой О.И. рассматривались ходатайства стороны защиты об исключении из числа доказательств, в том числе, протокола дополнительного допроса обвиняемого Беликова от 19 ноября 2008 года, протоколов допросов свидетелей ФИО18 и ФИО31, протокола осмотра места происшествия от 06 июня 2008 года, заключения экспертизы № 2356 от 27 июня 2008 года (том 5 л.д. 25-29), в удовлетворении которых отказано.
16 февраля 2011 года постановлен обжалуемый приговор. При этом в обоснование доказанности вины Ачапкина и Беликова суд сослался, в том числе, на показания Беликова, данные в ходе предварительного расследования в качестве обвиняемого, показания свидетелей ФИО18 и ФИО31, данные ими в ходе предварительного расследования, протокол осмотра места происшествия от 06 июня 2008 года.
Судебная коллегия считает, что сделанные судьей Дмитриевой О.И. в постановлении от 03 февраля 2009 года до завершения рассмотрения уголовного дела выводы относительно допустимости представленных доказательств, то есть по вопросу, который стал предметом дальнейшего судебного разбирательства, определенным образом связывали судью при принятии по этому вопросу соответствующих итоговых решений, поскольку судья не должен подвергать критике принятые им же решения либо осуществлять их пересмотр.
В соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела, поскольку оно связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым во всех случаях, как при новом рассмотрении дела после отмены первоначального решения, так и после выраженного вышестоящей судебной инстанцией согласия с таким решением.
Таким образом, настоящее уголовное дело рассмотрено незаконным составом суда, поскольку судья Дмитриева О.И. ранее, при первом разбирательстве дела, куда входит также стадия предварительных слушаний, уже высказала свое мнение по вопросам, вновь ставшим предметом судебного разбирательства, что недопустимо в силу предписаний ст. 61, 63 УПК РФ, которые направлены на обеспечение объективности и беспристрастности состава суда, в связи с чем обжалуемые судебные решения подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в тот же суд, но в ином составе судей.
В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 381 УПК РФ основанием отмены судебного решения в кассационном порядке в любом случае является постановление приговора незаконным составом суда.
При новом рассмотрении суду первой инстанции необходимо устранить отмеченные выше упущения, а также тщательно проверить иные доводы кассационных жалоб осужденных и их защитников.
Принимая во внимание, что Ачапкин и Беликов обвиняются в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, относящихся к категории – в отношении Ачапкина – особо тяжких, в отношении Беликова – тяжких, оба ранее судимы, срок ранее избранной в отношении обоих меры пресечения в виде заключения под стражу фактически после вынесения обвинительного приговора истек, судебная коллегия, с учетом данных, характеризующих личности Ачапкина и Беликова, считает целесообразным избрать в настоящее время в отношении них в качестве меры пресечения – содержание под стражей на 2 месяца, поскольку применение иной, более мягкой, меры пресечения, не представляется возможным.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Советского районного суда г. Красноярска от 16 февраля 2011 года в отношении Ачапкина А.С., Беликова А.Ю., а также постановление судьи Советского районного суда г. Красноярска от 15 апреля 2011 года, которым замечания Ачапкина А.С. на протоколы судебных заседаний удостоверены частично; постановление судьи Советского районного суда г. Красноярска от 10 мая 2011 года об ограничении времени ознакомления Ачапкина А.С. с материалами уголовного дела на стадии кассационного обжалования – отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе судей.
Избрать в отношении Ачапкина А.С., Беликова А.Ю. в качестве меры пресечения – содержание под стражей, на срок 2 месяца, то есть до 30 октября 2011 года - каждому.
Председательствующий: судьи: