Председательствующий: Белова М.М. Дело № 22-10067/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Красноярск 20 декабря 2011 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда
в составе председательствующего Завгородней С.А.,
судей Запасовой А.П., Сосниной Л.Н.,
при секретаре Ковальцовой Н.А.,
рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационному представлению прокурора <адрес> ФИО8, кассационным жалобам осужденного Пикарского Р.Г. и адвоката Сенченко К.А. в его интересах на приговор Железнодорожного районного суда г. Красноярска от 13 октября 2011 г., которым
Пикарский Р.Г., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> <адрес>, <данные изъяты>, <данные изъяты>,
осуждён по ч.3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228 – 1 УК РФ, с применением ст. 62 УК РФ, на 5 (пять) лет 3 (три) месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи краевого суда Завгородней С.А, объяснения осужденного Пикарского Р.Г. с использованием системы видеоконференцсвязи, адвоката Сенченко К.А., поддержавших доводы жалоб и представления, мнение прокурора Шлейхер Е.В., поддержавшей доводы кассационного представления в части и возражавшей против доводов кассационных жалоб, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Пикарский Р.Г.осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере–героина, массой 1,67 гр., которое совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационном представлении прокурор просит приговор в отношении Пикарского Р.Г. отменить, дело направить на новое рассмотрение, поскольку судом не было разрешено ходатайство стороны защиты о вызове в суд свидетеля ФИО21, судом необоснованно при назначении наказания учтен вес наркотического средства, т.к. это является объективной стороной состава преступления, чем было ухудшено положение осужденного; кроме того, суд необоснованно указал в приговоре о хранении осужденным героина с <данные изъяты> 2011 г., что ему не вменялось органами предварительного расследования и, тем самым, суд вышел за пределы предъявленного обвинения и, таким образом, судом были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, ограничившие осужденного в праве на защиту.
Осужденный Пикарский Р.Г. в кассационной жалобе и дополнениях к ней просит приговор в отношении него отменить, дело направить на новое рассмотрение, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам, судом при рассмотрении дела допущены нарушения норм уголовно-процессуального закона, неправильно применен Уголовный закон, а назначенное наказание является несправедливым; полагает, что в его действиях отсутствует состав инкриминируемого деяния, поскольку он по просьбе ФИО11 только помог приобрести ему наркотик, личный обыск его не производился, как и обыск жилища и данных в деле о том, что он занимался сбытом наркотиков, нет, а установленное в приговоре время приобретения наркотика не соответствует фактическим обстоятельствам, а поэтому его действия подпадают под признаки состава преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ - как соучастие в приобретении наркотика ФИО11; полагает, что доказательства по уголовному делу сфальсифицированы, само ОРМ проведено с нарушением ФЗ « Об оперативно-розыскной деятельности» и его результаты являются недопустимыми доказательствами; денежные средства-оригиналы, якобы переданные для проведения проверочной закупки ФИО11, в деле отсутствуют и понятые их не видели, а видели только их копии, выделены они из внебюджетных средств, что также противоречит требованиям закона, а поэтому данное доказательство также является недопустимым; показания свидетелей ФИО12, ФИО13 – сотрудников наркоконтроля, не соответствуют действительности, являются ложными; он никакого отношения к якобы обнаруженным у него наркотическим средствам отношения не имеет, поскольку согласно протоколу судебного заседания, ФИО11 пояснял, что наркотические средства ему выдавали сотрудники наркоконтроля и отношения к разговору двух мужчин, который записан на СD – диске от ДД.ММ.ГГГГ к событиям от ДД.ММ.ГГГГ также не имеет, а присутствующие при прослушивании этого диска понятые являются заинтересованными лицами, поскольку проходили практику в том же следственном отделе; из показаний свидетеля ФИО20 следует, что изъятый наркотик был абсолютного белого цвета, хотя из заключения эксперта следует, что порошок был белого, светло-серого и коричневого цвета, однако суд всем этим обстоятельствам не дал никакой оценки и необоснованно отклонил его ходатайства об осмотре вещественных доказательств - подлинных денежных средств, наркотического средства, а также необоснованно отклонил ходатайство о назначении лингвистической экспертизы; кроме того, суд необоснованно указал о том, что он хранил героин с <данные изъяты> 2011 г. по <данные изъяты> 2011 г., что увеличило объем обвинения и ухудшило его положение, а также судом не разрешены ходатайства по делу и судебное заседание проведено с нарушением норм уголовно-процессуального закона, нарушен порядок допроса свидетелей; кроме того, суд оставил без внимания то, что ДД.ММ.ГГГГ срок его содержания под стражей был разрешен в его отсутствие, что противоречит закону, а поэтому дальнейшее его содержание, а также и приговор в целом являются незаконными.
Адвокат Сенченко К.А. в кассационной жалобе просит приговор в отношении Пикарского Р.Г. отменить, уголовное дело производством прекратить за отсутствием в его деянии состава преступления, поскольку доказательств его виновности в деле отсутствуют, так суд не учел то, что у ФИО11 перед ним было долговое обязательство в размере 3 000 руб., что подтвердили свидетели ФИО16 и ФИО15, а поэтому участие свидетеля ФИО11 в ОРМ вызвано желанием избавиться от этого долга и просьба о помощи в приобретении наркотика является провокацией его подзащитного на сбыт наркотических средств, а поэтому у Пикарского Р.Г. отсутствует умысел на сбыт героина; также суд не дал оценку показаниям Пикарского Р.Г. о том, что он продал ФИО13 не героин, а сахарную пудру с целью возврата денежных средств; также указывает на то, что в деле отсутствуют денежные средства, используемые в ходе ОРМ «проверочная закупка», что свидетельствует о нарушении ст. 82 УПК РФ в части хранения вещественных доказательств, что также является основанием к отмене приговора; полагает, что само ОРМ проведено с грубейшими нарушениями ФЗ « Об оперативно-розыскной деятельности», т.к. участие ФИО13 являлось недобровольным, а продиктовано личными мотивами и провокационными действиями оперативных работников госнаркоконтроля, денежные средства для этого выдавались не из бюджетных, а внебюджетных средств; при осмотре вещественного доказательства-аудиозаписи, следователем в качестве понятых были привлечены лица, ранее проходившие практику в <данные изъяты>, что также является незаконным, т.к. их участие могло быть продиктовано какими-либо личными интересами.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Имеющие значение по делу все юридически значимые фактические обстоятельства содеянного Пикарским Р.Г. установлены верно и полно.
Вопреки доводам жалоб осужденного и его адвоката Сенченко К.А., виновность Пикарского Р.Г. в покушении на незаконный сбыт ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства в крупном размере–героина, массой 1,67 гр. подтверждается не только показаниями самого осужденного Пикарский Р.Г. в части - в ходе предварительного следствия он виновным себя признал в том, что по просьбе ФИО11 приобрел и передал ему за 2 000 руб. два условных грамма героина, но и показаниями свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО19, ФИО17, ФИО18, заключением эксперта, материалами оперативно-розыскной деятельности и иными, имеющимися в деле и приведенными в приговоре доказательствами, подробный анализ которых дан.
Так, из показаний свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО14- сотрудников правоохранительных органов следует, что с помощью ФИО11, от которого и поступила информация о том, что Пикарский Р.Г.сбывает наркотики, с его добровольного согласия, была проведена проверочная закупка, в ходе которой Пикарский Р.Г. сбыл наркотическое средство – героин, ФИО11, получив за это 2000 руб., переданные в присутствии понятых ФИО11 для закупки наркотика, после чего Пикарский Р.Г. был задержан и у него были обнаружены и изъяты переданные ему за героин 2 000 руб., а ФИО11 добровольно выдал приобретенный им у Пикарский Р.Г. героин.
Оснований не доверять показаниям вышеуказанных свидетелей у суда первой инстанции не имелось, поскольку противоречий в их показаниях нет, они согласуются как между собой, так и с остальными доказательствами по делу, в том числе и показаниями закупщика – свидетеля ФИО11
Свидетель ФИО11 в судебном заседании подтвердил обстоятельства закупки им героина у Пикарский Р.Г. ДД.ММ.ГГГГ, также пояснил, что и ранее неоднократно приобретал у него героин и подтвердил добровольность обращения в правоохранительные органы с целью изобличения Пикарский Р.Г. как сбытчика наркотиков, при этом отрицал факт наличия какого-либо долга перед Пикарский Р.Г.; также подтвердил, что кроме денежных средств в сумме 2 000 руб. ему был передан и диктофон для записи разговора с Пикарский Р.Г.
Вопреки доводам жалоб стороны защиты, показания свидетеля ФИО11 судом обоснованно были положены в основу приговора, поскольку они согласуются с совокупностью имеющихся в деле доказательств, при этом судом первой инстанции не было установлен обстоятельств, по которым данный свидетель мог оговорить Пикарский Р.Г. и довод осужденного о наличии перед ним долга судом был тщательно проверен и обоснованно отвергнут, поскольку в ходе предварительного следствия Пикарский Р.Г., допрошенный в качестве обвиняемого в присутствии адвоката, об этом не пояснял и подтверждал, что продал ФИО11 героин, что также опровергает доводы жалобы адвоката о том, что Пикарский Р.Г. якобы продал закупщику не героин, а сахарную пудру.
При таких данных, судом обоснованно не были положены в основу приговора показания свидетелей ФИО15 и ФИО16, подтвердивших якобы факт наличия долга перед Пикарский Р.Г., поскольку их показания противоречат всем добытым по делу доказательствам, о чем суд подробно изложил в приговоре.
При изложении показаний свидетеля ФИО11 в судебном заседании, где он пояснял, что якобы ему выдавались наркотические средства в присутствии понятых, в протоколе допущена техническая ошибка, поскольку из материалов дела видно, что данному свидетелю в присутствии понятых выдавались денежные средства и диктофон, а не наркотические средства ( т.1 л.д.22), кроме того, судом были оглашены и исследованы показания свидетеля ФИО11, данные в ходе предварительного следствии и где он также подтверждал, что ему были выданы денежные средства и диктофон и эти показания свидетель подтвердил в судебном заседании, а поэтому и в этой части доводы жалоб подлежат отклонению (т.1 л.д.78-80, 83-84, 233-234).
Свидетели ФИО17и ФИО18 подтвердили в суде, что участвовали в качестве понятых при прослушивании записи с диктофона и правильность составленного следователем протокола.
Доводы жалоб о незаконности участия данных понятых в проведении вышеуказанного следственного действия судебная коллегия отклоняет, поскольку судом первой инстанции не установлено обстоятельств, исключающих их участие, предусмотренных чч. 1, 2 ст. 60 УПК РФ и данных о том, что они являются заинтересованными лицами также не установлено.
Свидетель ФИО19 подтвердил в суде факт участия в качестве одного из понятых при передаче диктофона и денежных средств 2 000 руб. ранее незнакомому мужчине для проведения проверочной закупки, при этом были сняты копии с денежных средств, что опровергает доводы жалоб о том, что понятые не видели оригиналов денежных средств.
Свидетель ФИО20 пояснил, что участвовал в качестве одного из понятых при добровольной выдаче незнакомым мужчиной наркотического средства, которое, как он пояснил, приобрел у Пикарского Р.Г., а также он выдал и диктофон, затем в другом кабинете также участвовал в качестве понятого, где у ранее незнакомого Пикарский Р.Г. изъяли денежные средства и другие предметы.
Вопреки доводам жалобы осужденного, свидетель ФИО20., согласно протоколу судебного заседания пояснял, что выданное ФИО11 вещество было белого цвета, которое было упаковано, подписано ими –понятыми и опечатано (т.1 л.д.227-229)
Согласно заключению эксперта, а также справке об исследовании, добровольно выданное ФИО11 вещество является наркотическим средством - героином, массой 1,67 гр. белого, серовато-белого и светло-коричневого цвета, при вскрытии упаковки, нарушений целостности упаковки не выявлено (т.1 л.д.27, 41-42).
Таким образом, цвет наркотического средства зависит от субъективного восприятия лица, осматривающего его, а поэтому довод осужденного о том, что показания свидетеля ФИО20 в этой части не согласуются с заключением эксперта, являются несостоятельными и подлежат отклонению.
Доводы жалоб стороны защиты о том, что стенограмма записи на СD диске не имеет никакого отношения к событиям от ДД.ММ.ГГГГ судебная коллегия отклоняет, поскольку из материалов уголовного дела следует, что диктофон в рамках ОРМ был передан ФИО11 в присутствии понятых для записи разговора между ним и Пикарским Р.Г. при проведении проверочной закупки именно ДД.ММ.ГГГГ, а не ДД.ММ.ГГГГ, после проведенного мероприятия этот диктофон также в присутствии понятых ФИО11 был выдан и надлежащим образом упакован и приобщен к делу в качестве вещественного доказательства, впоследствии данный СD диск осмотрен, а также составлена стенограмма разговора в присутствии понятых (т.1 л.д.71-77).
Кроме того, согласно протоколу осмотра предметов, на вышеуказанном вещественном доказательстве - компактном диске содержится только один звуковой файл (т.1 л.д.75).
В суде, согласно протоколу судебного заседания, данный СD диск был прослушан участниками процесса, при этом подсудимый Пикарский подтвердил, что на нем записан разговор его с ФИО11 (т.1 л.д.304, 339).
Таким образом, принадлежность разговора именно Пикарский Р.Г. и ФИО11, записанный на СD диск ДД.ММ.ГГГГ, судом была установлена, а поэтому вышеуказанные доводы жалобы стороны защиты, а также и в части необоснованного отказа в назначении лингвистической экспертизы, подлежат отклонению.
Согласно материалам уголовного дела, денежные средства, используемые при проведении проверочной закупки в ходе ОРМ, в соответствии с требованиями закона были переданы закупщику – ФИО11, ксерокопии денежных средств в деле имеются, более того, по делу была назначена и проведена техническая экспертиза, согласно выводам которой денежные средства, достоинством одна тысяча рублей, в том числе под №№, №, изъятые в ходе личного досмотра ДД.ММ.ГГГГ у Пикарского Р.Г. изготовлены в соответствии с технологией и на предприятиях Госзнака России ( т.1 л.д.23, 48, 50-51).
При таких данных, возврат вышеуказанных денежных средств для дальнейшего использования не повлиял на законность и обоснованность постановленного приговора, поскольку органом предварительного следствия были зафиксированы индивидуальные признаки денежных купюр, а поэтому доводы жалоб стороны защиты о нарушении требований ст. 82 УПК РФ судебная коллегия отклоняет.
Отклонив ходатайство об осмотре в судебном заседании вещественных доказательств - подлинных денежных купюр и наркотического средства, суд не нарушил требований уголовно-процессуального закона, поскольку в ходе предварительного расследования по ним были проведены экспертизы, заключения в судебном заседании исследовались и оснований для исключения их из числа доказательств как недопустимых не имелось, поскольку эти заключения соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ и каких-либо доводов о незаконности этих заключений стороной защиты приведено не было.
Таким образом, доводы жалоб о признании вещественных доказательств недопустимыми, подлежат отклонению в полном объеме.
С доводами осужденного о наличии в его действиях состава преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, а также и о провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов судебная коллегия не может согласиться, поскольку свидетель ФИО11 подтвердил, что и до ДД.ММ.ГГГГ неоднократно приобретал у Пикарского Р.Г. наркотические средства, это же обстоятельство подтверждается и стенограммой, из которой видно, что Пикарский Р.Г. пояснял, что вес наркотика чуть поменьше, однако «.. следующий привезет, обещаю, что побольше…» (т.1 л.д.75), что говорит о том, что Пикарский Р.Г. действовал на стороне сбытчика и опровергает довод о провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов.
Довод жалобы осужденного о том, что ДД.ММ.ГГГГ срок содержания под стражей был продлен в его отсутствие, опровергается не только постановлением суда от ДД.ММ.ГГГГ, но и расписками о получении его копии в этот жен день как самим Пикарский Р.Г., так и его адвокатом Сенченко К.А., а также и протоколом судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ
Дата, время и место совершения преступления – сбыт Пикарским Р.Г. ФИО11 наркотического средства- героина, весом 1,67 гр. судом установлены верно, что подтверждается совокупностью имеющихся в деле доказательств, а поэтому и в этой части доводы жалобы осужденного подлежат отклонению.
Виновность Пикарского Р.Г. также подтверждается материалами оперативно-розыскной деятельности, которые вопреки доводам жалоб стороны защиты, соответствуют требованиям ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а также требованиям уголовно-процессуального закона, о чем судом первой инстанции подробно изложено в приговоре и другими, имеющимися в деле и приведенными в приговоре доказательствами. Все противоречия в показаниях свидетелей судом устранены и всем доказательствам судом дана надлежащая оценка.
Таким образом, доводы жалоб стороны защиты о невиновности Пикарского Р.Г. в совершении преступления, установленного судом первой инстанции, противоречат приведенным в приговоре доказательствам и на материалах дела не основаны. Обстоятельства по делу исследованы в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.
Доводы жалоб стороны защиты о недопустимости доказательств судом первой инстанции были разрешены и обоснованно отклонены, поскольку все доказательства, положенные в основу приговора, соответствуют требованиям ст. 88 УПК РФ.
Юридическая оценка действиям Пикарского Р.Г. судом дана правильная.
Доводы жалобы осужденного о несправедливости назначенного наказания судебная коллегия отклоняет, поскольку наказание ему назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60, 66, 62 УК РФ с учетом общественной опасности содеянного, его личности, смягчающих наказание обстоятельств и является справедливым. Назначение наказания в виде реального лишения свободы мотивировано.
Доводы представления и жалоб о нарушении порядка допроса свидетелей в суде, о неразрешении заявленных ходатайств, в частности вызове свидетеля ФИО21, судебная коллегия отклоняет как противоречащие протоколу судебного заседания, поскольку все заявленные ходатайства, в том числе и вызов свидетеля ФИО21, судом были разрешены.
Также судом обоснованно было отклонено ходатайство Пикарского Р.Г. о назначении судебно-лингвистической экспертизы, поскольку для этого не имелось оснований с учетом всех установленных в судебном заседании обстоятельств дела, в частности и того, что сам подсудимый Пикарский Р.Г. подтвердил в суде, что разговор, записанный на СD диск ДД.ММ.ГГГГ происходил между ним и ФИО11 ( т.1 л.д. 339).
Не может согласиться судебная коллегия и с доводами представления и жалоб о необоснованном учете при назначении наказания веса наркотического средства, поскольку вес героина судом был учтен как обстоятельство, уменьшающее степень общественной опасности содеянного.
Вместе с тем доводы кассационного представления и кассационных жалоб в части подлежат удовлетворению: из описательно-мотивировочной части приговора следует исключить ссылку суда на то, что Пикарский Р.Г. длительное время хранил героин – с <данные изъяты> 2011 г. по <данные изъяты> 2011 г., поскольку данное обстоятельство судом не было установлено, более того, судом было установлено, что Пикарский Р.Г. приобрел с целью дальнейшего сбыта героин, массой 1,67 гр. только ДД.ММ.ГГГГ в 11 ч. и в этот же день сбыл его ФИО11 в ходе проверочной закупки.
Однако данное обстоятельство не влияет на вид и размер назначенного Пикарский Р.Г. наказания, поскольку суд указал о хранении наркотического средства при мотивировке умысла у осужденного на сбыт наркотических средств.
Нарушений норм уголовного – процессуального закона, в том числе и права на защиту осужденного, влекущих отмену приговора, не установлено.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Железнодорожного районного суда г. Красноярска от 13 октября 2011 г. в отношении Пикарский Р.Г. изменить, исключить из его описательно-мотивировочной части ссылку суда на то, что Пикарский Р.Г. длительное время хранил героин – с <данные изъяты> 2011 г. по <данные изъяты> 2011 г., в остальной части приговор оставить без изменения, а кассационное представление прокурора и кассационные жалобы осужденного Пикарского Р.Г. и адвоката Сенченко К.А. - без удовлетворения
Председательствующий:
Судьи: