Председательствующий – Бурханова Ю.О. дело № 22 – 46/2012
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Красноярск 12 января 2012 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:
председательствующего – Путинцева М.М.,
судей – Чепелевой В.И, Яцика В.В.,
при секретаре Клименковой М.М.,
рассмотрела в судебном заседании от 12 января 2012 года дело по кассационному представлению и дополнению к нему заместителя прокурора г. Норильска Лазукова Л.В., кассационным жалобам осужденного Цикозина Е.Г. и его защитника адвоката Колпакова С.В., на приговор Норильского городского суда Красноярского края от 3 августа 2011 года, которым
Цикозин Е.Г., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, женатый, имеющий на иждивении двоих малолетних детей, не работавший, судимый:
10 января 2002 года по ст. 158 ч. 2 п.п. «а», «в», «г» УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года;
16 апреля 2003 года по ст.ст. 30 ч. 3, 158 ч. 2 п.п. «а», «в», «г», 158 ч. 2 п.п. «а», «в», «г» УК РФ в ред. 1996 года, 324 УК РФ с применением ст.ст. 69 ч. 3, 74 ч. 5, 70 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,
28 ноября 2003 года по ст. 162 ч. 2 п.п. «а», «в» УК РФ в ред. 1996 года, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. От отбывания наказания освобожден условно-досрочно 13 апреля 2010 года на неотбытый срок 3 года 3 месяца 22 дня,
осужден к наказанию в виде лишения свободы с применением ст. 64 УК РФ:
- по п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ на срок 7 (семь) лет 6 (шесть) месяцев,
по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ на срок 7 (семь) лет,
по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ на срок 4 (четыре) года 9 (девять) месяцев,
по ч. 2 ст. 228 УК РФ на срок 2 (два) года 10 (десять) месяцев.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний на срок 8 (восемь) лет 6 (шесть) месяцев.
На основании ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от 28 ноября 2003 года на срок 10 (десять) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
Заслушав доклад судьи Путинцева М.М., выслушав посредством видеоконференцсвязи осужденного Цикозина Е.Г., адвоката Колпакова С.В., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Красиковой Ю.Г., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Цикозин Е.Г. осужден за незаконную пересылку психотропного вещества амфетамина, массой 4,33 грамма, то есть в особо крупном размере, совершенную 20.01.2011 г. группой лиц по предварительному сговору;
кроме того, за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства – метамфетамина (первитина), массой не менее 2,75 грамма, то есть в особо крупном размере, совершенное 16.02.2011 г. группой лиц по предварительному сговору, когда преступление не было доведено до конца по независящим от виновных лиц обстоятельствам;
кроме того, за незаконный сбыт наркотического средства метамфетамина (первитина) массой 1,57 грамма, то есть в крупном размере, совершенный 31 марта 2011 г. группой лиц по предварительному сговору;
кроме того, за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства метамфетамина (первитина), массой 10,73 грамма, то есть в особо крупном размере.
Преступлении Цикозин Е.Г. совершил при следующих обстоятельствах.
В ноябре 2010 года Цикозин Е.Г. и лица, уголовное дело в отношении которых выделено в отдельное производство, вступили с предварительный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в г. Норильске, распределив между собой роли в преступной деятельности.
Согласно достигнутой договоренности, лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, при неустановленных обстоятельствах незаконно приобрело и доставило неустановленным способом в г. Норильск наркотическое средство метамфетамин (первитин) общей массой не менее 15,05 грамма и психотропное вещество амфетамин массой не менее 4,33 грамма, т.е. в особо крупном размере. В конце декабря 2010 года Цикозин Е.Г. согласно отведенной ему роли забрал данные наркотическое средство и психотропное вещество из тайника возле здания автосервиса на <адрес> и незаконно хранил его в квартире по месту своего жительства по адресу: <адрес> целью сбыта и личного потребления.
20 января 2011 года Цикозин Е.Г. и лица, уголовное дело в отношении которых выделено в отдельное производство, вступили в предварительный сговор, направленный на незаконную пересылку в г. Орел из г. Норильска психотропного вещества амфетамина, для чего распределили роли в преступной деятельности. Цикозин Е.Г., согласно отведенной ему роли, созвонился с находившимся в г. Норильске лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство и договорился об отправке последним психотропного вещества, которое он должен забрать в почтовом ящике квартиры по месту своего жительства. Находившееся в г. Норильске лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, действовавшее в составе группы лиц, согласно ответственной ему роли, в 13-26 часов 20 января 2011 года положило в почтовый ящик <адрес>, амфетамин массой 4,33 грамма, т.е. в особо крупном размере. После чего лицо, с которым Цикозин Е.Г. договаривался об отправке психотропного вещества, около 13-31 часов того же дня забрало из почтового ящика находившееся там психотропное вещество амфетамин массой 4,33 грамма, т.е. в особо крупном размере, и около 17-00 часов 20 января 2011 года сдало его в офис курьерской службы доставки «DHL-express» для отправки в г. Орел.
16 февраля 2011 года в период с 21-00 часов до 22-00 часов Цикозин Е.Г., действуя в составе преступной группы согласно ранее отведенной ему роли, через окно своей <адрес> передал лицу, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, часть приготовленного к дальнейшему незаконному сбыту вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство метамфетамин (первитин) и являющееся наркотическим средством массой не менее 2,75 грамма, т.е. в особо крупном размере. Однако, умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере Цикозин Е.Г. и лица, уголовное дело в отношении которых выделено в отдельное производство, до конца довести не смогли по независящим от них обстоятельствам, поскольку лицо, получившее от Цикозина Е.Г. наркотическое средство, 17 февраля 2011 года около 00-35 часов было задержано сотрудниками полиции на перекрестке <адрес> а наркотическое средство изъято из незаконного оборота.
31 марта 2011 года около 13-15 часов Цикозин Е.Г., действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, согласно отведенной ему роли незаконно сбыл З. часть вещества, ранее направленного лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, содержащего в своем составе наркотическое средство метамфетамин (первитин) и являющееся наркотическим средством, массой 1,57 грамма, т.е. в крупном размере.
Оставшаяся часть вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство метамфетамин (первитин) и являющегося наркотическим средством, массой 10,73 грамма, полученного Цикозиным Е.Г. в конце декабря 2010 года от лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, которое Цикозин Е.Г. незаконно хранил без цели сбыта для личного потребления по месту жительства в <адрес>, была обнаружена и изъята сотрудниками полиции после задержания Цикозина Е.Г. в 17-10 часов 31 марта 2011 года.
В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение, вследствие нарушения уголовно – процессуального закона и неправильного применения уголовного закона, поскольку суд, по мнению автора представления, не верно квалифицировал действия Цикозина по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ – как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору, когда преступление не было доведено до конца по независящим от виновных лиц обстоятельствам, в то время как органами предварительного расследования Цикозин обвинялся в совершении преступления, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. Кроме того, в резолютивной части приговора суд, при назначении окончательного наказания не верно указал фамилию осужденного – как Цикозиин, вместо Цикозин.
В дополнении к кассационному представлению, полученному судом кассационной инстанции до начала судебного заседания, указано, что поскольку Цикозин непосредственного участия в пересылке наркотических средств не принимал, а соучастники Цикозина - К. и К. осуждены вступившими в законную силу приговорами по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ, действия Цикозина подлежат переквалификации на ч.4 ст.33, ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ, а наказание - снижению.
В кассационной жалобе адвокат Колпаков С.В. в интересах осужденного Цикозина Е.Г., указывает, что суд не верно квалифицировал действия Цикозина по преступлению, совершенному 20.01.2011 г. по п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ - как оконченный состав преступления, поскольку К., после того, как сдал амфетамин в почтовом конверте в офис курьерской службы доставки, был задержан сотрудниками полиции, действовавшими в рамках ОРМ «наблюдение», а психотропное вещество изъято из незаконного оборота, в связи с чем его действия подлежат квалификации с применением ст.30 УК РФ, снизить назначенное наказание как за каждое преступление, так и по совокупности преступлений и приговоров.
В кассационной жалобе и дополнениям к ней осужденный Цикозин Е.Г. указывает, что он необоснованно осужден по п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, поскольку к данному преступлению он не причастен, так как после двух неудачных попыток, предпринятых К. отправить амфетамин, он позвонил последнему и дал ему указание амфетамин не отправлять, то есть он добровольно отказался от совершения преступления. Все дальнейшие действия, по отправке амфетамина, в результате которых К. и был задержан, он предпринимал самостоятельно и действовал по собственной инициативе, что согласно ст.36 УК РФ является эксцессом исполнителя, и за данные действия К. он не должен нести ответственность. Также указывает, что поскольку сданный К. для отправки конверт с амфетамином офиса службы курьерской доставки не покидал, при этом психотропное средство сразу же было изъято из незаконного оборота сотрудниками УФСКН, которые контролировали весь процесс приготовления к преступлению, то данное преступление оконченным не является. А указание суда на то, что преступление является оконченным с момента принятия отправления оператором, на законе не основано и является домыслами суда. Кроме того, указывает, что попытка пересылки не имела цели сбыта и не представляла общественной опасности, поскольку психотропное средство предназначалось для собственного употребления.
Также указывает на несогласие с осуждением его по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, поскольку никакой договоренности с К. на сбыт у него не было и к дальнейшим действиям К. он никакого отношения не имеет.
Преступление, предусмотренное п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, совершенное 31.03.2011 г., за которое он осужден, суд также квалифицировал не верно - как оконченное преступление, поскольку Захаров, взяв у него метамфетамин, был задержан сотрудниками полиции, а деньги за наркотики Захаров ему передать не успел. При этом сотрудники УФСКН действовали в рамках ОРМ, в связи с чем его действия, по данному преступлению, должны быть квалифицированы с применением ст.30 УК РФ. Рапорт оперуполномоченного Самойлова от 31.03.2011 г. является недопустимым доказательством, поскольку не соответствует требованиям ФЗ об ОРД. На основании чего просит приговор изменить, исключить наличие в его действиях состава преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, снизить назначенное наказание до 6 лет лишения свободы, изменить режим отбывания наказания на колонию строгого режима.
Проверив дело, обсудив доводы, приведенные в кассационном представлении, кассационных жалобах, судебная коллегия приходит к следующему.
Вывод суда первой инстанции о виновности осужденного Цикозина Е.Г. в инкриминируемых ему преступлениях, установлен совокупностью доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре.
Вина Цикозина Е.Г. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, подтверждается показаниями в судебном заседании свидетелей С.., М.., согласно которым в феврале 2011 года был задержан К., у которого был изъят метамфетамин, полученный К. от Цикозина;
показаниями свидетеля П.., присутствовавшего при производстве изъятия предметов у К. в качестве понятого, подтвердившего в судебном заседании факт обнаружения и изъятия у ранее незнакомого ему мужчины свертка с порошкообразным веществом;
протоколом обнаружения и изъятия у К. вещества, которое согласно заключению судебно-химической экспертизы № 84 от 28 февраля 2011 года содержит в своем составе наркотическое средство метамфетамин (первитин) и является наркотическим средством массой на момент изъятия 2,75 грамма;
показаниями на предварительном следствии свидетелей Л. (л.д. 249-250 том 1), С. (л.д. 7-8 том 3), исследованными судом в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ с согласия сторон, а также протоколами следственных действий и иными доказательствами, изложенными в приговоре, в связи с чем доводы жалобы Цикозина об отсутствии доказательств его причастности к совершению данного преступления, являются несостоятельными и на материалах дела не основаны.
Вина Цикозина Е.Г. в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, подтверждается показаниями свидетелей С. М. В.В., в судебном заседании, согласно которым 31 марта 2011 года при производстве ОРМ «наблюдение» после встречи с Цикозиным был задержан З., у которого был изъят метамфетамин;
показаниями свидетеля З. на предварительном следствии, исследованными судом в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ с согласия сторон (л.д. 4 том 3) согласно которым в период с ноября 2010 года до 31 марта 2011 года дважды он приобретал наркотическое средство «скорость» у Цикозина. 31 марта 2011 года около 12-30 часов он вновь созвонился с Цикозиным и договорился о приобретении «скорости», после чего приехал к Цикозину и в <адрес> по месту жительства подсудимого приобрел у Цикозина наркотическое средство, с которым был задержан сотрудниками полиции;
кроме того, вина осужденного подтверждается протоколами следственных действий, которые, вопреки доводам жалобы осужденного, составлены в соответствии с требованиями действующего законодательства, заключением экспертиз.
Доводы жалобы осужденного о необходимости квалификации его действий по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, с применением ст.30 УК РФ, удовлетворению не подлежат, поскольку в соответствии с действующим законодательством действия лица, реализующего наркотики, расцениваются как покушение на их сбыт в том случае, когда наркотическое средство передается в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".
Согласно представленным материалам 31 марта 2011 года проводилось оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" в отношении гр. З. (т.2 л.д.100), при этом ни Цикозин, ни З. не были задержаны на месте передачи наркотического средства. При таких обстоятельствах оснований для квалификации действий Цикозина с применением ст.30 УК РФ, не имеется.
Вместе с тем, при осуждении Цикозина по п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, суд не учел, что сам Цикозин, действий, образующих объективную сторону преступления, ответственность за совершение которого предусмотрена п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, не выполнял, а способствовал совершению данного преступления путем подстрекательства Коноплева, звоня ему, обсуждая детали, связанные с отправкой амфетамина в г. Орел, давая К. указания относительно того, где он может забрать амфетамин и каким образом его переслать, то есть склонил К. к совершению преступления, тем самым выступив как подстрекатель.
Кроме того, согласно приговору Норильского городского суда от 19 мая 2011 года, вступившего в законную силу К. признан виновным и осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ по факту незаконной пересылки психотропного вещества амфетамин массой 4,33 грамма в группе лиц по предварительному сговору.
Также К. осужден приговором Норильского городского суда от 22 августа 2011 года, с учетом кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 15 ноября 2011 года, за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ по факту незаконной пересылки психотропного вещества амфетамин массой 4,33 грамма в группе лиц по предварительному сговору.
Исходя из изложенного, судебная коллегия полагает необходимым доводы кассационного представления, кассационных жалоб, в этой части удовлетворить, переквалифицировать действия Цикозина с п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч. 4HYPERLINK consultantplus://offline/ref=B7C45922CB45DFF1E274113EFA7A976ADAA4776D9C959A3F096C57833ABDADB3C72E072185F83FEDOEL2F ст. 33, ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, назначив осужденному более мягкое наказание как за данное преступление, так и по совокупности преступлений и по совокупности приговоров.
При этом доводы жалоб адвоката и осужденного о том, что в действиях Цикозина имеется добровольный отказ от преступления, являлись предметом исследования суда первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку материалами дела данные доводы не подтверждаются. Кроме того, согласно протоколу судебного заседания (т.4 л.д.8) на вопрос Цикозина о том, помнит ли К. что Цикозин ему говорил не отправлять наркотическое средство, К. ответил отрицательно.
Режим отбывания наказания осужденному определен верно, в соответствии с требованиями закона и изменению, о чем просит в жалобе Цикозин Е.Г., не подлежит.
Что касается доводов кассационного представления об изменении приговора в связи с допущенной судом ошибкой в резолютивной части представления в фамилии осужденного, которую суд указал как Цикозиин, вместо Цикозин, то данная ошибка является технической, и подлежит исправлению судом кассационной инстанции путем уточнения.
Доводы представления об изменении приговора в связи с тем, что органами предварительного расследования Цикозин обвинялся в совершении преступления, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, суд же квалифицировал действия Цикозина по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ – как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору, когда преступление не было доведено до конца по независящим от виновных лиц обстоятельствам, удовлетворению не подлежат, поскольку данное указание суда объем предъявленного осужденному обвинения не увеличивает и на законность и обоснованность судебного решения не влияет.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Норильского городского суда Красноярского края от 3 августа 2011 года в отношении Цикозина Е.Г., изменить:
уточнить резолютивную часть приговора указанием о том, что на основании ст.70 УК РФ, окончательно к отбытию назначить Цикозину Е.Г.;
переквалифицировать действия Цикозина Е.Г. с п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.4 ст.33, ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ, по которым назначить ему, с применением ст.64 УК РФ, 7 лет 4 месяца лишения свободы.
На основании ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить 8 (восемь) лет 4 (четыре) месяца лишения свободы.
На основании ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от 28 ноября 2003 года окончательно назначить 9 (девять) лет 10 (десять) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
В остальной части этот же приговор в отношении Цикозина Е.Г. оставить без изменения, а кассационное представление заместителя прокурора г. Норильска Лазукова Л.В., кассационные жалобы осужденного Цикозина Е.Г. и его защитника адвоката Колпакова С.В. – без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи:
Копия верна:
судья Красноярского краевого суда