определение

Председательствующий: судья Маркова Н.В. ДЕЛО №22-1173/2012

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красноярск 9 февраля 2012 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда

В составе:

Председательствующего: Скорняковой А.И.

Судей: Перминовой Г.П., Фризен Л.Г.

При секретаре: Емельяновой О.Н.

рассмотрела в судебном заседании от 9 февраля 2012 г. дело по

кассационным жалобам осужденного Францищика В.Ю., в его интересах адвоката Янтропенко С.А.

на приговор Октябрьского районного суда г. Красноярска от 19 декабря 2011 г., которым

Францищик <данные изъяты>, родившийся <дата> в <адрес>, гражданин РФ, со <данные изъяты> проживающий в <адрес>;

судимый:

26.11.2003 года, с учетом изменений от 15.12.2011г., по ч.3 ст. 158 УК РФ (в ред. ФЗ от 7.03.2011г. № 26-ФЗ), с применением ст.64 УК РФ, к 2 годам лишения свободы; 08.06. 2005 года освобожден по отбытии;

24.08.2007 года по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года;

09.09.2008 года за 4 преступления, предусмотренных ч.1 ст. 158 УК РФ, с применением ч.2 ст.69 УК РФ, ст.70 УК РФ (приговор от 24.08.2007г.), к 3 годам лишения свободы;

12.12.2008 года за 13 преступлений, предусмотренных п. «б» ч.2 ст. 158 УК РФ, 19 преступлений, предусмотренных, п.п. «б, в» ч.2 ст. 158.УК РФ, за 2 преступления, предусмотренных п.п. «в, г» ч.2 ст. 158 УК РФ, 5 преступлений, предусмотренных п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, 3 преступления, предусмотренных ч.1 ст. 158 УК РФ, по п.п. «а», «б», «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, с применением ч.2 ст.69 УК РФ, ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений по приговору от 09.09.2008 года, ст.70 УК РФ частично присоединено не отбытое наказание по приговору от 24.08.2007 года, окончательно к 5 годам лишения свободы;

17.02.2009 года по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений по приговору от 9.09.2008 года и 12.12.2008 года, с применением ст. 70 УК РФ (по приговору от 24.08.2007г.), к 5 годам 6 месяцам лишения свободы; 22.09.2010 года освобожден условно-досрочно на не отбытый срок 3 года 4 месяца 2 дня;

осужден по:

ч.1 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 6.05.2010 года № 81-ФЗ) к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

ч.3 ст.30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в ред. ФЗ от 7.12.2011г. № 420-ФЗ) по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено 6 лет лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору от 17.02.2009 г., окончательно назначено 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Скорняковой А.И., объяснения осужденного Францищика В.Ю., адвоката Янтропенко С.А., доводы кассационных жалоб поддержавших, мнение прокурора Форналь В.С., полагавшей необходимым приговор отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Францищик В.Ю. осужден за незаконные приобретение и хранение 4 мая 2011 года без цели сбыта наркотического средства: смеси, содержащей диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, весом 0,634 грамма - в крупном размере; а также покушение на незаконный сбыт 4 мая 2011 года ФИО8 при проведении проверочной закупки наркотического средства: смеси, содержащей диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, весом 0,680 грамма - в крупном размере.

Преступления совершены в г. Красноярске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Францищик В.Ю. вину в инкриминируемых преступлениях не признал, пояснил, что сбытом наркотиков никогда не занимался, вину на следствии признал под давлением сотрудников полиции.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Францищик В.Ю. указывает на незаконность, необоснованность и несправедливость приговора, просит его отменить, направить дело на навое рассмотрение. В обоснование своих доводов ссылается на то, что суд в приговоре в подтверждение его вины сослался на показания, данные им на следствии, вместе с тем, уголовное дело в части обвинения его в сбыте наркотика 21 марта 2011 года возвратил прокурору, мотивируя тем, что эти его показания противоречат обстоятельствам, установленным приговором, постановленным в отношении ФИО8 по факту приобретения ею наркотиков 21 марта 2011 года. Таким образом, усомнившись в его показаниях, данных на следствии по обстоятельствам сбыта 21 марта 2011 года, суд фактически положил их в основу обвинительного приговора.

Кроме того, «проверочная закупка», по его мнению, проведена с нарушением требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»: рапорт сотрудника ФИО12 об обнаружении признаков преступления, который содержит название и размер наркотического средства, зарегистрирован за сутки до проведения исследования наркотического средства, что свидетельствует о том, что наркотическое средство ему подброшено.

Для проведения оперативно-розыскного мероприятия, в нарушение закона, использовались денежные средства, также принадлежащие сотруднику полиции, поскольку приговором суда они были переданы их владельцу, то есть ФИО12 Однако из дела видно, что еще на следствии денежные средства были переданы следователю, после чего утрачены. Согласно справке, исследование изъятого вещества производилось 5 мая 2011 года, а результаты оперативно-розыскного мероприятия, в том числе и указанная справка, предоставлены следователю 4 мая 2011 года.

Уголовное дело было возбуждено также до получения результатов исследования наркотического средства. Подписи понятых на конверте с героином не соответствуют их подписям в протоколах. Подпись свидетеля ФИО9 в протоколах выполнена, по его мнению, следователем, поскольку такое лицо не существует; ФИО12 не имел права проводить проверочную закупку в мае 2011 г., так как в марте 2011 года был уволен из полиции. Указанные нарушения, по мнению осужденного, влекут признание результатов проверочной закупки недопустимыми доказательствами. Однако суд данным нарушениям оценки не дал; незаконно отказал в осмотре вещественных доказательств – наркотического средства и денежных средств, использовавшихся для проверочной закупки, сославшись лишь на то, что они были осмотрены на следствии.

Также осужденный выражает несогласие с постановлением от 15 декабря 2011 года, которым ему отказано в удовлетворении ходатайств: об истребовании справки из ЭКЦ; признании недопустимыми доказательствами материалов оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»; о запросе ОП № журнала о лицах, помещенных в изолятор временного содержания, за 4 мая 2011 года; об осмотре и исследовании в судебном заседании вещественных доказательств; истребовании из дежурной части ОП № сведений из журнала КУСП за 4 мая 2011 года; о повторном допросе свидетеля ФИО8; исключении из числа доказательств постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю от 4 мая 2011 года, рапорта об обнаружении признаков преступления, постановления о возбуждении уголовного дела от 5 мая 2011 года; о признании незаконным заключения судебно-психиатрической экспертизы; исключении из числа доказательств протокола проверки показаний на месте ФИО8 от 18 мая 2011 года, в данном постановлении не разъяснен порядок его обжалования.

В кассационной жалобе адвокат Янтропенко С.А. также просит приговор отменить, направить дело на новое судебное разбирательство, ссылаясь на то, что причастность Францищика к преступлениям не доказана, на следствии он был вынужден признать свою вину, поскольку на него оказывалось физическое давление, проверка по данному факту проведена формально, не в полном объеме; денежные средства, использовавшиеся при проверочной закупке, в судебном заседании не обозревались, их место нахождения и принадлежность не установлены, постановлением от 6 мая 2011 года они были возвращены их владельцу - ФИО12, однако использование при проведении оперативно-розыскного мероприятия денежных средств, принадлежащих сотрудникам, запрещено.

Показания свидетеля ФИО8 являются недопустимым доказательством, так как она является заинтересованным лицом, длительное время употребляет наркотики, осуждена. Оговорила Францищика в сбыте наркотиков 21 марта 2011 года с целью смягчить свою ответственность за совершенное ею преступление. Дело по данному факту было возвращено прокурору. Ее показания о том, что Францищик и парень по кличке «ФИО11, у которого она якобы с 2007 года приобретала наркотики, одно и то же лицо, ничем не подтверждены. Приобретать у Францищика наркотики с 2007 года она не могла, поскольку он был освобожден из мест лишения свободы в сентябре 2010 года. Кроме того, якобы длительное время, делая звонки на его телефон, тем не менее, не смогла запомнить его номер. В проверочной закупке она также вынуждена была участвовать, так перед этим задержана с наркотиками.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия считает приговор подлежащим отмене в связи со следующими обстоятельствами.

Согласно обвинительному заключению Францищик В.Ю. обвинялся, кроме двух преступлений, за которые он осуждён указанным приговором, также в том, что 21 марта 2011 года незаконно сбыл ФИО8 наркотическое средство – смесь, содержащую диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, весом 0,896 грамма - в крупном размере.

В этой части постановлением этого же судьи от 15 декабря 2011 г. дело в части указанного обвинения возвращено прокурору для устранения указанных недостатков обвинительного заключения; которые, по мнению суда, исключали возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного обвинительного заключения.

Несмотря на то, что суд пришел к выводу о невозможности постановления приговора или вынесения иного решения на основе данного обвинительного заключения, тем не менее, постановил в отношении Францищика обвинительный приговор, признав его виновным совершении двух указанных инкриминируемых ему преступлений.

При таких обстоятельствах приговор не может быть признан законным, обоснованным и справедливым, поскольку не может быть постановлен на основании обвинительного заключения, признанного не законным; подлежит отмене по основаниям, предусмотренным ст. 381 УПК РФ, ввиду существенного нарушения судом первой инстанции требований уголовно-процессуального закона, повлиявших на законность, обоснованность постановленного по делу приговора, с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

Ввиду отмены приговора по указанным основаниям, судебная коллегия доводы жалоб осуждённого о недоказанности предъявленного ему обвинения в связи с непричастностью, по его мнению, к инкриминируемым преступлениям не рассматривает, поскольку они будут предметом проверки и оценки в ходе нового судебного разбирательства.

Из материалов дела следует, что постановлением суда от 29.11.2011 г. срок содержания Францищика В.Ю. под стражей продлён в порядке ст. 255 УПК РФ на три месяца, то есть до 1 марта 2012 г.

С учётом этого, а также данных о личности Францищика В.Ю., предъявленного ему обвинения в совершении особо тяжких преступлений, оснований к изменению меры пресечения Францищику В.Ю. на иную судебная коллегия не усматривает, полагает необходимым продлить срок содержания его под стражей в целях обеспечения проведения судебного заседания на 1 месяц.

На основании изложенного и, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Октябрьского районного суда г. Красноярска от 19 декабря 2011 года в отношении Францищика <данные изъяты> отменить.

Дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, в ином составе.

Меру пресечения Францищику В.Ю. в виде заключения под стражу оставить без изменения, продлив срок содержания его под стражей на один месяц - до 1 апреля 2012 г.

Председательствующий:

Судьи:

Копия верна.

Судья: А.И. Скорнякова.