Председательствующий – судья Подъявилова Т.В. 22–544-2012
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Красноярск 26 января 2012 года
Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:
председательствующего Запасовой А.П.,
судей Бахматовой Н.В., Рубан Е.И.,
при секретаре Колесниковой М.Ю.,
рассмотрела в судебном заседании уголовное дело:
1. по кассационному представлению и.о. прокурора г. Железногорска Сидельникова М.А., кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденного Грабарь В.А. на приговор Железногорского городского суда Красноярского края от 09 августа 2011 года, которым:
Грабарь В.А., <данные изъяты>
<данные изъяты>,
осужден по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228-1 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года 8 месяцев без ограничения свободы; по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228-1 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года 6 месяцев без ограничения свободы;
в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений к лишению свободы сроком на 5 лет 3 месяца без ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;
приговор Железногорского городского суда Красноярского края от 15 июля 2010 года постановлено исполнять самостоятельно;
2. по кассационной жалобе осужденного Грабарь В.А. на постановление судьи Железногорского городского суда Красноярского края от 08 декабря 2011 года, которым:
оставлены без удовлетворения замечания осужденного Грабарь В.А. на протоколы судебных заседаний.
Заслушав доклад судьи Запасовой А.П., осужденного Грабарь В.А., его защитника адвоката Потапчикову А.Ю., представившую ордер № 005091, поддержавших требования кассационных жалоб, мнение прокурора краевой прокуратуры Семеновой А.Е., полагавшей приговор изменить по доводам кассационного представления, а также в связи с изменениями, внесенными в уголовное законодательство Федеральным законом РФ от 07 декабря 2011 года, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Грабарь осужден за имевшие место 09 и 14 марта 2011 года два покушения на незаконный сбыт героина массой соответственно 0,26 грамма, 0,05 грамма.
После постановления приговора осужденный, ознакомившись с протоколами судебных заседаний, принес на них замечания, указав, что государственный обвинитель и защитник не присутствовали на оглашении приговора, в протоколе не верно отражен адрес квартиры, где они с другом делали ремонт, а также искажены показания свидетелей.
В кассационном представлении ставиться вопрос о назначении Грабарь для отбывания наказания в виде лишения свободы исправительной колонии общего режима вместо строгого, определенного судом, поскольку Грабарь, хотя и имеет непогашенную судимость, но ранее наказание в виде лишения свободы не отбывал.
В кассационных жалобах и дополнениях к ним Грабарь просит приговор отменить как незаконный и необоснованный, дело направить на новое рассмотрение, ссылаясь на то, что сбытом наркотиков не занимался, 09 марта 2011 года после неоднократных просьб соседа по имени Сергей, знавшего, что он иногда употребляет наркотические средства, в связи с чем просившего приобрести героин для знакомого по имени Дмитрий, на что он каждый раз отвечал отказом, позвонил сам Дмитрий, при этом Дмитрий звонил также неоднократно, уговаривал его помочь с наркотиками, обещал угостить дозой, на что он в итоге соблазнился и согласился, сказал Дмитрию, куда подъехать, взял у того 1000 рублей, купил на них героин, который передал Дмитрию.
14 марта 2011 года ситуация с Дмитрием складывалась аналогичным образом.
На следующий день он по просьбе Дмитрия решил с ним встретиться, чтобы объяснить, чтобы тот больше не звонил, во время этой встречи его задержали сотрудники наркоконтроля.
Считает, что со стороны правоохранительных органов имела место провокация.
В ходе расследования его защитник адвокат Кринберг И.Ю. уговаривала его согласиться с предъявленным обвинением, юридической помощи не оказывала, чем нарушено его право на защиту, поскольку он не смог собрать необходимые документы и справки в свое оправдание. Ссылается на нарушения процессуального законодательства, выразившиеся в бездействии следователей и адвокатов по его уголовному делу, на то, что суд обвинительный приговор постановил на домыслах и предположениях, необоснованно не принял во внимание показания свидетелей защиты, необоснованно оставлял его ходатайства без удовлетворения.
Также выражает несогласие с имеющейся в деле характеристикой с места жительства, ссылается на то, что работал, спиртное не употреблял.
Отказ суда в удовлетворении его замечаний на протоколы судебных заседаний считает необоснованным, поскольку протоколы судебных заседаний не в полном объеме отражают обстоятельства, имевшие место быть в действительности, в том числе, и в части вопросов стороны защиты, разрешения ходатайства о запросе детализации телефонных соединений, ходатайства о проведении экспертизы по денежной купюре, не точно изложены показания свидетеля ФИО18 относительно фактических обстоятельств дела, показания свидетеля ФИО11 относительно характеристики с места жительства.
Проверив представленные материалы уголовного дела с учетом доводов, изложенных в кассационной жалобе осужденного (основной и дополнительных), в кассационном представлении, судебная коллегия приходит к следующему.
Фактические обстоятельства, при которых Грабарь совершил действия, связанные с продажей 09 марта 2011 года и 14 марта 2011 года героина «закупщику» ФИО19, а именно совершил дважды покушение на незаконный сбыт наркотических средств, суд установил правильно, что позволило постановить по делу обвинительный приговор и квалифицировать действия Грабарь по двум вышеуказанным фактам дважды по ч. 3 ст. 30 ч.1 ст. 228-1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.
Эти обстоятельства установлены на основании собранных по делу доказательств, исследованных в судебном заседании, оцененных в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, анализ которых приведен в приговоре.
Достоверность и допустимость положенных в основу приговора доказательств сомнений у судебной коллегии не вызывает, поскольку они получены в соответствии с действующим законодательством.
Оснований для переквалификации преступных действий осужденного на иные более мягкие нормы уголовного закона, для оправдания виновного, прекращения производства по делу не имеется.
Доводы осужденного о том, что он сбытом наркотиков не занимался, тщательно проверялись судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты, как не подтвержденные собранными по делу доказательствами.
Так, выводы суда о виновности Грабарь в совершении вышеуказанных преступлений подтверждаются материалами оперативно-розыскной деятельности, проводимой сотрудниками Железногорского МРО УФСКН, предоставленными следователю после рассекречивания на основании соответствующих постановлений.
Данные материалы свидетельствуют о том, что в отношении Грабарь 09 и 14 марта 2011 года с участием «закупщика» ФИО19 проводились «проверочные закупки»; «закупщиком» за деньги, предоставленные ему в рамках проведения ОРМ, у Грабарь приобретен наркотик, впоследствии добровольно выданный сотрудникам наркоконтроля.
По смыслу ст. 89 УПК РФ результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в доказывании. В соответствии с названным законом в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности только в тех случаях, когда они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.
Эти «закупки» проведены в соответствии с действующим законодательством, на основании соответствующих постановлений, а их результаты оценены в совокупности с другими имеющимися в деле доказательствами.
В частности, свидетели ФИО19, ФИО21, ФИО22 подтвердили в судебном заседании обстоятельства, зафиксированные в документах, составленных в ходе ОРМ «проверочная закупка».
Также обоснованно в основу обвинительного приговора положены исследованные в судебном заседании с согласия участников процесса показания свидетелей ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, данные в ходе предварительного расследования, поскольку они в своей совокупности подтверждали сведения, зафиксированные в материалах «проверочных закупок», проводимых в отношении Грабарь 09 и 14 марта 2011 года, не противоречили им, а также другим доказательствам.
Оглашенные показания как не вызвавшие у суда сомнений с точки зрения их достоверности и соответствия закону, обоснованно были признаны допустимыми доказательствами.
Оснований не доверять показаниям вышеуказанных лиц у судебной коллегии не имеется, поскольку не установлено наличия у данных свидетелей причин для оговора осужденного, корыстных мотивов, личной неприязни. Каких-либо противоречий в показаниях «закупщика» ФИО19 с показаниями свидетелей-сотрудников наркоконтроля, а также понятых судебной коллегией также не установлено.
При этом судебная коллегия считает, что у сотрудников Железногорского МРО УФСКН имелись достаточные основания для проведения в отношении Грабарь оперативно-розыскных мероприятий, поскольку у них после получения оперативной информации имелись подозрения о том, что тот занимается незаконной деятельностью, связанной со сбытом наркотических средств на территории г. Железногорска.
Пунктом 4 ст. 6 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности» «проверочная закупка» предусмотрена в качестве одного из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.
Согласно ст. 7 указанного Закона, основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; а также ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Как следует из материалов дела, оперативные мероприятия в отношении Грабарь проводились на основе имевшегося у сотрудников Железногорского МРО УФСКН подозрения о том, что Грабарь занимается незаконным сбытом наркотических средств. Поэтому проведение оперативных мероприятий было основано на законе.
О том, что вещество, дважды добровольно выданное «закупщиком» ФИО19 как приобретенное у Грабарь, является героином, свидетельствуют выводы судебно - химических экспертиз №№ 148, 149.
Также обоснованно в основу обвинительного приговора суд положил протокол личного досмотра Грабарь от 15 марта 2011 года, поскольку в ходе этого досмотра у Грабарь была обнаружена и изъята денежная купюра, переданная «закупщику» ФИО19 для проведения у осужденного «закупа» 14 марта 2011 года, предварительно обработанная специальными химическим веществом, образующим свечение желто-зеленого цвета в ультрафиолетовых лучах.
По заключению химической экспертизы № 146-147 в смывах с рук Грабарь, а также мешковине левого бокового кармана куртки, изъятой у осужденного, было обнаружено вещество, люминесцирующее желто-зеленым цветом, однородное по химическому составу с веществом, которым были обработаны денежные купюры, переданные «закупщику» ФИО19 для осуществления у Грабарь «закупа» наркотиков 14 марта 2011 года.
Оснований ставить под сомнение выводы химических экспертиз не имеется, поскольку они проведены надлежащим лицом, полно, объективно, содержат ответы на все поставленные следователем вопросы, имеющиеся выводы не противоречивы материалам дела, сомнений и неясностей не содержат, заключения как процессуальные документы, составлены в соответствии с действующим законодательством, подписаны экспертом, предварительно предупрежденным об уголовной ответственности.
Приведенные обстоятельства полностью опровергают доводы кассационной жалобы осужденного о наличии со стороны службы наркоконтроля провокации преступлений – «проверочные закупки» проводились с целью выявления и последующего пресечения преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, их результатом явилось задержание виновного на месте преступления.
Анализ и оценка собранных по делу доказательств не свидетельствует о том, что Грабарь действовал в интересах приобретателя наркотика, то есть ФИО19, а, значит, имели место факты незаконного сбыта героина в рамках «проверочных закупок».
Судебная коллегия считает также необоснованными и доводы Грабарь о том, что обнаруженная при его личном досмотре «меченая» денежная купюра была «подброшена» заинтересованными лицами, поскольку при составлении протокола личного досмотра Грабарь не заявлял, что деньги ему подброшены, он лишь говорил, что их ему дала его мать оплатить штраф, кроме того, указанные обстоятельства не были объективно подтверждены в ходе судебного следствия.
Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, суд первой инстанции верно оценил показания свидетелей защиты ФИО34 и ФИО18, пришел к правильному выводу о том, что показания данных лиц не опровергают установленные в судебном заседании обстоятельства совершенных Грабарь покушений на незаконный сбыт наркотиков.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона, ставящих под сомнение законность и обоснованность постановленного по делу окончательного решения, судебной коллегией при настоящей проверке материалов не установлено.
В приговоре указано, по каким причинам суд принимает одни доказательства и отвергает другие. Все представленные сторонами доказательства, в том числе и вещественные, судом исследованы в соответствии с процессуальным законом, получили надлежащую оценку. Судом проверялись все версии, выдвинутые осужденным и его защитником в защиту, доводы о неправдивости сведений, изложенных в характеристике, обоснованно отвергнуты, как объективно не подтвержденные. В приговоре приведены убедительные мотивы, по которым суд отверг версии стороны защиты, с чем судебная коллегия соглашается.
Права Грабарь как в ходе предварительного расследования, так и в ходе судебного разбирательства, соблюдены, защитой в лице адвоката он был обеспечен. Он в полной мере имел возможность защитить себя всеми предусмотренными законом средствами. Также вопреки доводам кассационной жалобы судом соблюдены принципы равенства и состязательности сторон, что подтверждается материалами уголовного дела. Судом были созданы все необходимые условия для исполнения сторонами своих обязанностей и осуществления предоставленных им прав.
Как видно из представленных материалов, Грабарь был обеспечен профессиональной защитой с момента задержания; все следственные и процессуальные действия, проводимые с Грабарь, имели место в присутствии адвоката; данных о том, что защитник недобросовестно выполнял возложенные на него по защите Грабарь обязанности, что Грабарь заявлял отвод назначенному ему на стадии предварительного расследования защитнику, высказывал недовольство работой того, как на стадии расследования, так и в ходе судебного разбирательства, в деле нет; замена в порядке ст. 51 УПК РФ адвоката Кринберг И.Ю. на адвоката Кринберг Г.П., а затем на адвоката Коноплева В.В. произведена с согласия самого Грабарь, что подтверждается материалами дела. Доводы осужденного в этой части являются голословными.
Данных о том, что осужденным заявлялись какие-либо ходатайства в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства, и они остались неразрешенными, в материалах дела не имеется.
Ходатайств о запросе детализации телефонных соединений с номером телефона, которым он пользовался в интересуемый следствие период, о производстве биологической и дактилоскопической экспертиз в отношении обнаруженной у него «меченой» денежной купюры Грабарь в ходе судебного разбирательства не заявлял, что подтверждается протоколом судебного заседания.
Соответствующие ходатайства, заявленные в ходе предварительного расследования, следователем были разрешены, в их удовлетворении отказано, о чем в деле имеются достаточно мотивированные постановления от 19 мая 2011 года, от 07 июня 2011 года.
Замечания, поданные осужденным на протоколы судебных заседаний, председательствующим по делу судьей рассмотрены, в удостоверении их правильности отказано, что судебная коллегия находит правильным, поскольку замечания не нашли своего подтверждения при сопоставлении с текстом протоколов. Протоколы судебных заседаний подписаны председательствующим и секретарем судебного заседания, поэтому не доверять сведениям, внесенным в протоколы судебных заседаний, у судебной коллегии не имеется.
Принятое судьей решение мотивировано, надлежащим образом процессуально оформлено, о чем свидетельствует постановление от 08 декабря 2011 года. Провозглашение приговора происходит в любом случае, независимо от явки на его провозглашение участников процесса.
Нарушений уголовно-процессуального закона при ведении протоколов судебных заседаний по уголовному делу в отношении Грабарь судебная коллегия не усматривает, оснований для отмены постановления судьи от 08 декабря 2011 года по доводам кассационной жалобы осужденного не имеется.
Вместе с тем, соглашаясь с доводами кассационного представления, а также учитывая изменения, внесенные в действующее уголовное законодательство уже после постановления приговора, а именно Федеральным законом РФ от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ, судебная коллегия считает приговор в отношении Грабарь в части наказания и вида исправительного учреждения изменить.
В настоящее время преступление, за которое Грабарь был осужден приговором Железногорского городского суда Красноярского края от 15 июля 2010 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ, относится к категории небольшой тяжести, в связи с чем не образует в действиях Грабарь рецидива преступлений.
При таких обстоятельствах судебная коллегия считает исключить из приговора указание суда на наличие в действиях Грабарь рецидива преступлений как отягчающего обстоятельства, в связи с чем снизить размер наказания как отдельно за преступления, так и по их совокупности, а также изменить вид исправительного учреждения, в котором Грабарь надлежит отбывать наказание в виде лишения свободы.
Учитывая, что в настоящее время наказание по совокупности преступлений, свидетельствующих о совершении покушений на тяжкие преступления, назначается по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, судебная коллегия считает необходимым применить именно данную норму материального закона.
Вместе с тем, судебная коллегия не находит оснований для применения в отношении Грабарь при назначении наказания положений ст.ст. 64, 73 УК РФ: каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих назначить осужденному наказание за конкретно содеянное ниже низшего предела, чем установлено санкциями соответствующих статей, не имеется; условное осуждение к лишению свободы за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, относящиеся к категории тяжких, не будет отвечать принципу справедливости.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Железногорского городского суда Красноярского края от 09 августа 2011 года в отношении Грабарь В.А. изменить:
исключить указание суда на наличие в действиях Грабарь отягчающего обстоятельства – рецидива преступлений;
наказание по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228-1 УК РФ по факту покушения на незаконный сбыт героина 09 марта 2011 года снизить до 4 лет 6 месяцев лишения свободы без ограничения свободы;
наказание по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228-1 УК РФ по факту покушения на незаконный сбыт героина 14 марта 2011 года снизить до 4 лет 4 месяцев лишения свободы без ограничения свободы;
назначить окончательное наказание в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений в виде лишения свободы сроком на 5 лет без ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
В остальной части вышеуказанный приговор, а также в полном объеме постановление судьи Железногорского городского суда Красноярского края от 08 декабря 2011 года об отклонении замечаний, поданных осужденным на протоколы судебных заседаний по уголовному делу в отношении Грабарь В.А. - оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного (основную и дополнительные) – без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи