определение

Председательствующий – судья Овчинников П.А. 22–3324-2012

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красноярск 26 апреля 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:

председательствующего Запасовой А.П.,

судей Перминовой Г.П., Киевской Е.Г.,

при секретаре Колесниковой М.Ю.,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе (основной и дополнительным) осужденного Тюлькова И.Н. на приговор Зеленогорского городского суда Красноярского края от 27 февраля 2012 года, которым:

Тюльков И.Н., <данные изъяты>,

осужден:

по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к лишению свободы с применением ст. 64 УК РФ сроком на 4 года 6 месяцев без штрафа, без ограничения свободы;

по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ к лишению свободы с применением ст. 64 УК РФ сроком на 7 лет без штрафа;

по ч. 2 ст. 232 УК РФ к лишению свободы с применением ст. 64 УК РФ сроком на 1 год 8 месяцев без ограничения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений к лишению свободы сроком на 8 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

    Заслушав доклад судьи Запасовой А.П., осужденного Тюлькова И.Н., его защитника адвоката Насырова М.Д., представившего ордер № 004421, поддержавших требования кассационной жалобы, прокурора краевой прокуратуры Марченко О.В., полагающую приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

    Тюльков осужден за то, что дважды - 21 августа 2011 года и 01 сентября 2011 года покушался на незаконный сбыт наркотического средства – дезоморфина – массой соответственно 1,93 грамма, 4,47 грамма, то есть в крупном и особо крупном размерах, а также за содержание группой лиц по предварительному сговору притона для потребления наркотических средств.

В кассационной жалобе (основной и дополнительным) осужденный Тюльков, не оспаривая обоснованность осуждения и юридическую оценку своих действий по эпизоду сбыта в рамках «проверочной закупки» 21 августа 2011 года дезоморфина в крупном размере, просит приговор пересмотреть, его действия по эпизоду покушения на сбыт наркотиков в особо крупном размере 01 сентября 2011 года переквалифицировать на ч. 3 ст.30 п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, поскольку он в тот день закупщику продал только один шприц с дезоморфином в крупном размере, а изъятый у него наркотик в двух шприцах он сбывать не собирался и доказательств этому, кроме его первоначальных показаний, в деле не имеется. Он же признательные показания на следствии давал, надеясь на мягкое наказание, фактически дезоморфин в двух шприцах, изъятый в ходе обследования жилища, предназначался для личного употребления. Показания сотрудников наркоконтроля ФИО12, ФИО11 ФИО13, ФИО14 по данному эпизоду нельзя признать достоверными, так как указанные лица в силу своего служебного положения являются заинтересованными в исходе дела. Из показаний свидетеля ФИО15 не следует, что тот говорил именно о тех двух шприцах, которые были изъяты. Девушка по имени Жанна, которой он якобы собирался продать эти два шприца, в ходе предварительного расследования не установлена. Также не установлено, что весь дезоморфин, который он продал и который был изъят, ранее составлял единую массу.

Также считает, что его вина в содержании притона для потребления наркотиков не доказана, он никаких прав на жилье по интересующему следствие адресу не имел, проживал там короткий промежуток времени с разрешения собственника квартиры ФИО16, квартиру для употребления наркотиков никому не предоставлял, в аренду не сдавал, а лишь занимался изготовлением дезоморфина, за что готов нести ответственность.

Кроме того, полагает, что суд назначил ему чрезмерно суровое наказание, которое он просит смягчить, ссылаясь также на свое состояние здоровья и наличие тяжелых заболеваний, что не было учтено при постановлении приговора.

На указанную жалобу государственным обвинителем помощником прокурора ЗАТО г. Зеленогорск Манько А.А. поданы возражения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений на них, судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения жалобы.

При этом судебная коллегия принимает во внимание, что фактические обстоятельства и квалификация действий Тюлькова по факту продажи им 21 августа 2011 года за 300 рублей закупщику под псевдонимом «Илья» дезоморфина массой 1,93 грамма, в кассационной жалобе не оспариваются.

Вопреки доводам кассационной жалобы, выводы суда о виновности Тюлькова в совершении покушения на незаконный сбыт дезоморфина общей массой 4,47 грамма, то есть в особо крупном размере, а также в содержании группой лиц по предварительному сговору с лицом, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, притона для потребления наркотических средств, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, полученных в установленном законом порядке, оцененных судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Допустимость положенных в основу приговора доказательств сомнений у судебной коллегии не вызывает, поскольку они получены в установленном законом порядке.

Судебная коллегия считает, что указанные выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, в соответствии с которыми Тюльков 01 сентября 2011 года с целью незаконного сбыта изготовил из своих ингредиентов дезоморфин в особо крупном размере, а именно общей массой 4,47 грамма, затем также с целью незаконного сбыта разместил указанный наркотик в три шприца, то есть в удобную для продажи упаковку, после чего приступил к непосредственной реализации изготовленного дезоморфина, продав в тот же день закупщику под псевдонимом «Саша», действовавшему в рамках «проверочной закупки», один шприц с дезоморфином массой 1,92 грамма за 300 рублей, однако довести свой преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере до конца не смог, поскольку проданный «Саше» наркотик был тем выдан сотрудникам наркоконтроля, а оставшиеся два шприца с дезоморфином были изъяты по месту проживания Тюлькова в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Кроме этого, в судебном заседании было с достоверностью установлено, что Тюльков по месту своего проживания, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с лицом, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, с целью получения постоянного источника наркотических средств для личного употребления, содержал притон для потребления наркотических средств третьими лицами, а именно на протяжении длительного периода времени неоднократно незаконно предоставлял различным гражданам квартиру, в которой проживал сам, для немедицинского потребления наркотиков.

Изложенное позволило суду квалифицировать действия Тюлькова по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, а также по ч. 2 ст. 232 УК РФ.

Оснований для переквалификации действий осужденного на более мягкие нормы уголовного закона судебная коллегия не усматривает.

Так, вина Тюлькова в покушении на незаконный сбыт наркотиков в особо крупном размере, в содержании группой лиц по предварительному сговору притона для потребления дезоморфина подтверждается положенными в основу приговора его собственными признательными показаниями, данными на следствии в качестве обвиняемого, оглашенными в судебном заседании в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, поскольку Тюльков воспользовался в суде положениями ст. 51 Конституции РФ, поддержанными после оглашения самим подсудимым.

Эти показания Тюльков давал после разъяснения процессуальных прав, положений ст. 51 Конституции РФ, в присутствии адвоката, протоколы своих допросов читал, подписал без замечаний, дополнений.

Объективных данных, указывающих на нарушение правоохранительными органами уголовно-процессуального законодательства при даче Тюльковым показаний на стадии предварительного расследования, представленные материалы уголовного дела не содержат. В суде первой инстанции Тюльковым и его защитником также не заявлялось о том, что в ходе предварительного расследования имел место самооговор со стороны виновного.

Показания Тюлькова, положенные в основу приговора, согласуются с показаниями свидетелей сотрудников наркоконтроля ФИО13, ФИО14 ФИО12, ФИО11, ФИО22, ФИО17 о проводимых в отношении виновного оперативно-розыскных мероприятиях с привлечением в роли «закупщиков» граждан, чьи данные о личности были засекречены, материалами оперативно-розыскной деятельности, переданными после рассекречивания следователю для принятия решении в порядке ст. 145 УПК РФ, протоколом явки с повинной.

Как следует из материалов уголовного дела, оперативные мероприятия в отношении Тюлькова проводились на основе имевшегося у сотрудников наркоконтроля подозрения о том, что Тюльков непосредственно занимается незаконным сбытом наркотических средств. Поэтому проведение оперативных мероприятий было основано на законе.

Объективных данных о том, что оперативно-розыскные мероприятия проведены с нарушением соответствующего законодательства со стороны сотрудников наркоконтроля, что ими допущены уголовно наказуемые деяния, в деле не имеется.

Судом первой инстанции материалы ОРД обоснованно положены в основу обвинительного приговора, поскольку они проведены в соответствии с действующим законодательством, а их результаты оценены в совокупности с другими имеющимися в деле доказательствами.

По смыслу ст. 89 УПК РФ результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в доказывании. В соответствии с названным законом в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности только в тех случаях, когда они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.

Из представленных материалов дела следует, что оперативно-розыскные мероприятия проводились на основании надлежащим образом оформленных постановлений, в установленные сроки, в отношении тех лиц, которые указаны в постановлениях об их проведении.

Оснований не доверять показаниям сотрудников наркоконтроля, считать их заинтересованными в исходе дела лицами, о чем указывается в кассационной жалобе, у судебной коллегии не имеется, поскольку их показания непротиворечивы относительно друг друга и материалов дела, согласуются с другими имеющимися в деле доказательствами, в частности, показаниями «закупщика» Саши, показаниями понятых ФИО23, ФИО25, показаниями других свидетелей, материалами ОРД, заключениями экспертиз, материалами об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 6.9 КоАП РФ.

Оснований не доверять показаниям закупщика «Саши», понятых ФИО23, ФИО25 у судебной коллегии также не имеется, поскольку не установлено наличия у данных свидетелей причин для оговора осужденного.

Показания «закупщика» полны, последовательны, согласуются с другими имеющимися в деле доказательствами, в частности, материалами оперативно-розыскной деятельности, показаниями свидетелей-понятых. Каких-либо противоречий в показаниях «закупщика» с показаниями свидетелей-сотрудников наркоконтроля, понятых судебной коллегией не установлено.

Денежные средства, выданные «Саше» 01 сентября 2011 года в присутствии понятых для приобретения наркотика в рамках «проверочной закупки», в дальнейшем были обнаружены при личном досмотре Тюлькова, по поводу которых последний пояснил, что данные деньги получил от продажи шприца с дезоморфином.

Протокол личного досмотра был прочитан и подписан всеми участвующими в данном процессуальном действии лицами, в том числе и самим осужденным, без замечаний и дополнений. При этом досматриваемое лицо не поясняло, что находится в каком-либо болезненном или ином неадекватном состоянии, мешающем ему правильно воспринимать происходящие события.

О том, что выданный закупщиком «Сашей» шприц с жидкостью внутри и два шприца с жидкостью, изъятые в ходе ОРМ, содержали наркотическое вещество – дезоморфин, общей массой 4,47 грамма, свидетельствуют заключения химической экспертизы, в соответствии с которыми жидкость из вышеназванных шприцев являлась смесью, содержащей дезоморфин, общей массой 4,47 грамма.

Оснований ставить под сомнение выводы химических экспертиз у судебной коллегии не имеется, поскольку они проведены надлежащим лицом, полно, объективно, содержат ответы на все поставленные следователем вопросы, имеющиеся выводы не противоречивы материалам дела, сомнений и неясностей не содержат, заключения как процессуальные документы, составлены в соответствии с действующим законодательством, подписаны экспертом, предварительно предупрежденным об уголовной ответственности.

То обстоятельство, что по делу не проводилась химическая экспертиза для установления однородности наркотических средств, не ставит под сомнение обоснованность осуждения Тюлькова именно за совершение преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств в особо крупном размере.

Судебная коллегия считает доводы Тюлькова относительно того, что обнаруженное в ходе обследования в рамках ОРД места его проживания наркотическое средство тот хранил для личного потребления, несостоятельными, поскольку они опровергаются всей совокупностью положенных в основу приговора доказательств.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, ставящих под сомнение законность и обоснованность постановленного по делу окончательного решения, судебной коллегией при настоящей проверке материалов не установлено.

Права Тюлькова как в ходе предварительного расследования, так и в ходе судебного разбирательства соблюдены, защитой в лице адвоката он был обеспечен. Также соблюдены принципы равенства и состязательности сторон, что объективно подтверждается материалами уголовного дела. Судом были созданы все необходимые условия для исполнения сторонами своих обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Вопреки доводам кассационной жалобы, наказание осужденному назначено в соответствии с законом, с применением положений ст. 64 УК РФ, а именно ниже низшего предела, установленного санкцией ч. 2 ст. 228-1, ч. 3 ст. 228-1, ч. 2 ст. 232 УК РФ, с учетом тяжести и общественной опасности содеянного, личности виновного, имеющихся смягчающих обстоятельств, является справедливым, соразмерным содеянному.

Оснований для дальнейшего смягчения наказания, в том числе и путем признания смягчающим обстоятельством состояния здоровья Тюлькова, для применения положений ст. 73 УК РФ судебная коллегия при настоящей проверке материалов уголовного дела не усматривает. Судебная коллегия считает справедливыми выводы суда первой инстанции о том, что назначенное в виде лишения свободы наказание Тюльков в настоящее время должен отбывать реально, в исправительной колонии.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора как ошибочное указание суда об учете при определении Тюлькову вида и размера наказания отягчающих обстоятельств, поскольку, как правильно установлено в судебном заседании и также указано в приговоре, обстоятельств, отягчающих наказание Тюлькова, судом не установлено.

Данное изменение обжалуемого судебного решения не влияет на справедливость назначенного осужденному наказания, не влечет его смягчение.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Зеленогорского городского суда Красноярского края от 27 февраля 2012 года в отношении Тюлькова И.Н. изменить: исключить указание суда об учете при определении вида и размера наказания отягчающих обстоятельств - как ошибочное.

В остальной части вышеуказанный приговор оставить без изменения, а поданные на него осужденным кассационные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи