Председательствующий судья Марковкина Н.А. 22К-4250/2012
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Красноярск 24 мая 2012 года
Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда
в составе: председательствующего Завгородней С.А.,
судей: Сазоновой Н.В., Сосниной Л.Н.,
при секретаре Чуботынской Н.В.,
рассмотрела в открытом судебном заседании 24 мая 2012 года уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Малкова Н.А. на приговор Зеленогорского городского суда Красноярского края от 20 февраля 2012 года, которым
Малков Н.А., <данные изъяты>, ранее не судимый,
осужден по п. «а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 27.07.2009 года № 215-ФЗ) на 7 лет лишения свободы, ч.3 ст.30 п. «а», «б» ч.2 ст. 228.1 (в ред. Федерального закона от 27.07.2009 года № 215-ФЗ) на 5 лет 6 месяцев лишения свободы, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, на 8 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Он же по обвинению в совершении двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 п. «а», «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ оправдан на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в его действиях составов преступлений.
Концевой В.В., <данные изъяты>, ранее не судимый,
осужден по п. «а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 27.07.2009 года № 215-ФЗ), с применением ст. 64 УК РФ на 4 года лишения свободы, ч.3 ст.30 п. «а», «б» ч.2 ст. 228.1 (в ред. Федерального закона от 27.07.2009 года № 215-ФЗ), с применением ст. 64 УК РФ на 3 года лишения свободы, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, на 4 года 6 месяцев лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 4 года с возложением обязанностей не менять места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного; ежемесячно являться в этот орган для регистрации по установленному им графику.
Он же по обвинению в совершении двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 п. «а», «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ оправдан на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в его действиях составов преступлений.
Заслушав доклад судьи краевого суда Сазоновой Н.В. по обстоятельствам дела и доводам кассационной жалобы, объяснение осужденного Малкова Н.А., полученное посредством видеоконференцсвязи, выступление адвоката Ланчукова Л.Г. в интересах осужденного Малкова Н.А., поддержавшего доводы кассационной жалобы, выступление адвоката Зобковой Е.С. в интересах осужденного Концевого В.В., поддержавшей доводы кассационной жалобы в части необходимости оправдания ее подзащитного, мнение прокурора Марченко О.В., полагавшей приговор оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Малков Н.А. и Концевой В.В. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, а также незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, совершенные соответственно, 24 января 2007 года в период с 23 часов 40 минут до 00 часов 25 минут 25 января 2007 года, 24 января 2007 года в г.Зеленогорске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Малков Н.А. ставит вопрос об отмене приговора, указывая на недопустимость доказательств, положенных в основу приговора. ОРМ, в ходе которого был задержан ФИО10, проведено с нарушением требований Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», что было установлено судом. В связи с чем все доказательства, полученные в ходе данного ОРМ, в том числе и касающиеся ФИО10, должны быть признаны недопустимыми. По данному эпизоду суд не дал оценки показаниям Концевой В.В. о наличии у него алиби, исказив также в приговоре показания Концевой В.В., согласно которым по эпизоду с ФИО10 свою вину он не признавал. Не дана судом и оценка заключению эксперта № от <дата>, в котором указано, что героин, выданный ФИО10 и героин, изъятый из автомобиля Концевой В.В., не составляют единую массу, находящемуся в противоречии с выводом суда, согласно которому героин был приобретен Малковым в ноябре 2006 году у неустановленного лица и сбывался четыре раза 24 января 2007 года.
ОРМ «проверочная закупка» 24 января 2007 года в период с 23 часов 40 минут до 00 часов 25 минут 25 января 2007 года было проведено с нарушениями Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку постановление о проведении соответствующего ОРМ на момент его проведения, было зарегистрировано в журнале исходящей корреспонденции 26 января 2007 года, то есть уже после проведения ОРМ. Оригинал данного постановления поступил в суд только в 2011 году. На основании того же постановления, в нарушение требований УПК РФ приобщенного к материалам уголовного дела следователем ФИО13 было незаконно возбуждено уголовное дело. Ходатайство государственного обвинителя о коллегиальном рассмотрении уголовного дела было рассмотрено в отсутствие защитника Концевого, при наличии возражения Концевого на рассмотрение дела в отсутствие защитника, что является нарушением права на защиту.
Его (Малкова) ходатайство о допуске в качестве защитника наряду с адвокатом его супруги судом не было разрешено, что нарушило его права.
В своих объяснениях, а также дополнениях к кассационной жалобе, поступивших в Красноярский краевой суд посредством факсимильной связи, осужденный поддержал доводы ранее поданной кассационной жалобы и дополнения к ней, а также указал на необходимость отмены приговора, направлении дела прокурору, поскольку приговор был постановлен незаконным составом суда, что нарушило его права. Постановление Зеленогорского городского суда Красноярского края от 27.04.2012 года является незаконным, поскольку было вынесено в рамках уголовного дела, по которому уже был постановлен приговор; во вводной части постановления указано на обвинение по тем эпизодам, по которым суд оправдал его (Малкова) и Концевого. При этом, возобновление судебного следствия не производилось, из чего следует, что суд рассмотрел в открытом судебном заседании материалы уголовного дела.
Проверив материалы дела с учетом доводов кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым.
Фактические обстоятельства по делу судом установлены правильно.
Вина осужденного Малкова Н.А. в совершении инкриминируемых деяний установлена совокупностью доказательств, исследованных судом и получивших оценку в приговоре.
Действиям осужденного Малкова Н.А. дана правильная правовая оценка.
Довод кассационной жалобы о том, что Ксенофонтов был задержан в рамках ОРМ, проведенного с нарушением закона, не соответствует материалам дела. Как следует из показаний ФИО11, данных в ходе судебного заседания, соответствующее оперативно-розыскное мероприятие проводилось не в отношении ФИО10. Последний был задержан в связи с подозрением в совершении незаконного приобретения наркотического средства в ходе проведения ОРМ, а не в связи с его проведением. Указанное обстоятельство нашло свое отражение в приговоре. Доказательства вины осужденных по эпизоду с ФИО10, указанные в обвинительном заключении и исследованные судом, и доказательства, подтверждающие обвинение по факту покушения на сбыт наркотического средства «ФИО24», признанные впоследствии судом недопустимыми, не являются тождественными (т.2 л.д. 200-204). Таким образом, доказательства вины осужденных в сбыте наркотического средства ФИО10, как следует из материалов дела, были получены вне рамок проведения соответствующего ОРМ.
Вопреки доводам жалобы, осужденный Концевой В.В. в ходе судебного заседания полностью признал свою вину в совершении всех инкриминируемых деяний, в том числе, и по эпизоду сбыта наркотического средства ФИО10, подробно описав обстоятельства совершения данного деяния (т.6, л.д.173). Указанные показания соответствуют иным доказательствам по делу. В том числе, показаниями ФИО27 и ФИО10, данными в ходе предварительного расследования, согласно которым ФИО10 обратился к ФИО27 с просьбой продать наркотическое средство около 17 часов 30 минут, то есть уже по окончании рабочего дня Концевого (т.1 л.д.185,186).
Вопреки доводам осужденного, вывод суда о приобретении Малковым наркотического средства у неустановленного лица в ноябре 2006 года, не находится в противоречии с заключением эксперта от <дата> №, поскольку суд не указал на одномоментное приобретение наркотического средства, что не исключает неоднократное его приобретение у данного лица в течение указанного периода времени.
Довод кассационной жалобы о нарушении требований закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении ОРМ 24 января 2007 года в период с 23 часов 40 минут до 00 часов 25 минут 25 января 2007 года судебная коллегия отклоняет, поскольку в материалах дела находится оригинал постановления о проведении соответствующего ОРМ от 24 января 2007 года № 64/101, завизированный зам.начальника Регионального управления ФСКН России по Красноярскому краю 24 января 2007 года (т.6, л.д.176). Указанное постановление было исследовано в ходе судебного разбирательства в присутствии осужденных и их защитников. Ходатайств о его исключении из числа доказательств по уголовному делу осужденными и их защитниками заявлено не было. Наличие данного постановления на момент проведения соответствующего ОРМ подтвердили в ходе судебного заседания свидетели ФИО11, указавший, что лично составлял данное постановление; ФИО12, принимавший участие при проведении ОРМ и задержании и указавший, что ОРМ проводилось на основе постановления, оригинал которого находился у ФИО11; ФИО13, пояснившая, что на основании оригинала указанного постановления ею была заверена его копия. Указанные показания являются последовательными соответствуют иным материалам дела. Оснований не доверять им судебная коллегия не находит. Довод осужденного Малкова о регистрации постановления лишь 26.01.2007 года указанные выводы не опровергает, поскольку, как следует из материалов дела, постановление было оформлено надлежащим образом на момент проведения ОРМ.
Несостоятельным является также довод осужденного о нарушении права на защиту Концевого и его (Малкова) прав в связи с рассмотрением ходатайства о коллегиальном рассмотрении дела в отсутствие защитника Концевого. Согласно материалам дела, при ознакомлении с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ, осужденные Малков и Концевой, в присутствии защитников, заявили ходатайство о рассмотрении уголовного дела коллегией из трех судей (т.2 л.д. 194, 195). Указанное ходатайство в судебном заседании было поддержано государственным обвинителем. Рассмотрев ходатайства, суд вынес мотивированное решение об их удовлетворении. В ходе дальнейшего рассмотрения уголовного дела коллегией из трех судей, отводов составу суда со стороны осужденных и их защитников заявлено не было (т.4 л.д.206, 214).
Кроме того, по смыслу закона, право кассационного обжалования судебного решения принадлежит лицу, чье предполагаемое право было нарушено. В кассационной жалобе осужденный Малков ссылается также на нарушение права на защиту Концевого. Однако со стороны осужденного Концевого и его защитника замечаний о нарушении права на защиту не поступало. В связи с чем, указанный довод рассмотрению не подлежит.
Таким образом, оснований для отмены постановления суда от 13 октября 2009 года не имеется.
Вопреки доводам жалобы, суд фактически рассмотрел ходатайство осужденного о допуске в качестве защитника наряду с адвокатом, его (Малкова), супруги. И обоснованно отклонил его. По смыслу закона, защитник - лицо, осуществляющее в установленном уголовно-процессуальным законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Допуск наряду с адвокатом одного из близких родственников подсудимого или иного лица является правом, а не обязанностью суда. Как следует из протокола судебного заседания от 31 мая 2010 года, на вопрос суда об образовании супруги, осужденный отвечать отказался (т.5. л.д.1). В этой связи суд, не имея возможности проверить уровень квалификации лица, ходатайство о допуске которого в качестве защитника поступило от подсудимого, отказал в удовлетворении данного ходатайства. При этом право осужденного на защиту нарушено не было, поскольку его интересы в ходе судебного разбирательства отстаивал профессиональный адвокат. Ходатайства Малкова о замене защитника, заявленные ранее, судом были удовлетворены. В последующем, от подсудимого таких ходатайств не поступало.
Назначенное осужденным наказание отвечает требованиям ст.ст. 6, 60 УК РФ.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.
Довод кассационной жалобы о незаконности определения суда от 27.04.2012 года судебная коллегия отклоняет, поскольку предметом данного определения являлось рассмотрение вопроса об оплате труда адвоката Молостовой Л.В. В соответствии со ст. 313 УПК РФ в случае участия в уголовном деле защитника по назначению суд может вынести определение или постановление о размере вознаграждения, подлежащего выплате за оказание юридической помощи по ходатайству заинтересованных лиц и после провозглашения приговора. При этом не требуется исследовать материалы уголовного дела в части, не относящейся к указанному предмету судебного разбирательства.
Указание во вводной части определения на материалы уголовного дела по обвинению Малкова и Концевого в совершении инкриминируемых деяний не является процессуальным нарушением, поскольку именно указанные материалы рассматривались в ходе судебного заседания в части, относящейся к его предмету. Наличие постановленного судом приговора по рассматриваемым материалам уголовного дела, не вступившего на тот момент в законную силу, не исключало их исследование при разрешении судом вопроса о процессуальных издержках. Довод осужденного о проведении судебного заседания в его отсутствие несостоятелен, поскольку, как следует из материалов дела, осужденный Малков, извещенный надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, не возражая оплатить услуги адвоката, просил заседание по данному вопросу провести в его отсутствие. Судебное заседание проведено с участием защитника Малкова. Нарушений прав осужденного при рассмотрении вопроса об оплате труда адвоката судебная коллегия не усматривает. Осужденный Концевой, на отсутствие которого и его адвоката в ходе судебного заседания ссылается в дополнениях к кассационной жалобе Малков, а также его адвокат, согласно материалам дела, своевременно извещенные о дате и времени судебного заседания, данное определение не оспаривали. Исходя из изложенного, оснований для отмены вышеуказанного определения не имеется.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Зеленогорского городского суда Красноярского края от 20 февраля 2012 года в отношении Малкова Н.А. и Концевого В.В. оставить без изменения, кассационную жалобу Малкова Н.А. – без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи