Председательствующий – Тарасова А.Н. 22-4463/2012
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Красноярск 7 июня 2012 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:
председательствующего – Путинцева М.М.,
судей – Чепелевой В.И., Яцика В.В.,
при секретаре Клименковой М.М.,
рассмотрев в открытом судебном заседании от 7 июня 2012 года уголовное дело по кассационной жалобе и дополнениям к ней осужденного Кирилюка Р.Г., кассационному представлению и дополнению к нему помощника прокурора г. Норильска Белкина Д.В. на приговор Норильского городского суда Красноярского края от 31 октября 2011 года, которым
ФИО25, родившийся <дата> в г.<адрес>, женатый, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, несудимый,
осужден к наказанию в виде лишения свободы:
- по ч.4 ст.160 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 07 марта 2011 года №26-ФЗ), сроком на 03 года,
- по ч.2 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 07 марта 2011 года №26-ФЗ), сроком на 01 год 06 месяцев.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, сроком на 04 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
По делу удовлетворены гражданские иски. Взыскано с Кирилюка Р.Г. в счет возмещения ущерба:
- в пользу потерпевшей ФИО26 - 15 200 рублей;
в пользу ФИО27 - 15 000 рублей;
в пользу ФИО28 - 22 500 рублей;
в пользу ФИО29 - 6 800 рублей;
в пользу <данные изъяты> рублей;
в пользу ФИО30. - 20 000 рублей;
в пользу ФИО31 - 20 000 рублей;
в пользу ФИО32 - 18 000 рублей;
в пользу ФИО33. - 17 800 рублей;
в пользу ФИО34. - 10 000 рублей;
в пользу ФИО35 - 17 000 рублей;
в пользу ФИО36. - 40000 рублей.
Заслушав доклад судьи Путинцева М.М., выслушав посредством видеоконференцсвязи осужденного Кирилюка Р.Г., адвоката Вишневскую О.В., поддержавшую доводы жалобы осужденного и частично доводы кассационного представления, мнение прокурора Красиковой Ю.Г., поддержавшей доводы кассационного представления об отмене приговора, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Кирилюк Р.Г. осужден за растрату, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, с причинением значительного ущерба гражданину, в особо крупном размере; кроме того, за мошенничество с причинением значительного ущерба гражданину.
Преступления осужденный совершил при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Кирилюк Р.Г. указывает, что приговор является незаконным, необоснованным. Предварительное и судебное следствие проведены с обвинительным уклоном. Все доказательства, подтверждающие его невиновности – проигнорированы. Его право на исследование доказательств в ходе судебного разбирательства – не реализовано. Доказательств его вины, в совершении инкриминируемых ему деяний, ни в приговоре, не в материалах дела не имеется. Обвинение основано на противоречивых, лживых показаниях потерпевших, основанных на домыслах и предположениях, которые являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу приговора. Все доказательства, на которые ссылается суд, получены с нарушением требований закона. Показания свидетелей Михайлова, Замилова, Косцова, Безрядина, Мандрова, на которые ссылается суд как на доказательства его вины, вообще не могут быть положены в основу обвинения, поскольку указанные свидетели не имели представления о его деятельности, что они и подтвердили в ходе судебного разбирательства. Преступлений, за которые он осужден, не совершал. Между ним и потерпевшими сложились гражданско-правовые отношения, умысла на хищение не имел, обязательства по договорам не исполнил в силу не зависящих от него обстоятельств, денежные средства потерпевших не растрачивал, перечислял их изготовителям и поставщикам, вложил их в другие заказы, а также на аренду помещения под офис и на рекламу. Обманывать никого не собирался, просто не оценил свои возможности, не набрал достаточно заказов, и соответственно денежных средств, чтобы в свою очередь заказать изготовление изделий в Красноярске и их доставку в контейнере в Норильск. Рассчитывал на получение прибыли от деятельности, но прибыли не получил. Выводы суда о том, что рекламные объявления он давал из корыстных побуждений, а полученные средства тратил на личные нужды, не соответствуют фактическим обстоятельствам. Данные ранее признательные показания о том, что деньги, полученные в качестве предоплаты, тратил на личные нужды, давал в результате незаконных методов ведения следствия. Скрываться умысла не было, показания потерпевших о том, что не могли до него дозвониться после заключения договоров, являются надуманными и ничем не подтверждены. Кроме того, неисполненные заказы носили единичный характер. Материалы, подтверждающие его невиновность, а именно – протоколы допросов за август – сентябрь 2010 года, и иные документы, в материалах дела – отсутствуют. Ходатайства о приобщении указанных материалов, следствием и судом необоснованно отвергнуты. Суд в приговоре не указал, почему одни доказательства им признаны достоверными, а другие отвергнуты. Его действия квалифицированы судом не верно. Значительность ущерба, причиненного потерпевшим, документально не подтверждена. С возражениями потерпевших на его кассационную жалобу ознакомлен не был. При назначении наказания суд не в полной мере учел отсутствие тяжелых последствий от его действий, частичное возмещение ущерба, отсутствие отягчающих обстоятельств, наличие постоянного места жительства, работы, семьи, положительных характеристик. На основании чего просит приговор отменить, уголовное преследование прекратить за отсутствием в его деяниях состава преступлений, либо приговор изменить, переквалифицировать его действия по преступлениям в отношении потерпевших ФИО37 ФИО38, ФИО39 ФИО40 ФИО41 ФИО42, ФИО43 ФИО44 ФИО45 ФИО46 ФИО47, ФИО48 с ч.2 ст.159 УК РФ, ч.4 ст.160 УК РФ на ч.2 ст.160 УК РФ, ст.330 УК РФ и снизить наказание с применением ст.ст.64, 73 УК РФ.
От потерпевших Л.., И.. на кассационные жалобы осужденного поступили возражения, в которых просят приговор оставить без изменения, доводы жалобы – без удовлетворения.
В кассационном представлении и дополнении к нему ставится вопрос об отмене приговора вследствие нарушения уголовно – процессуального закона, неправильного применения уголовного закона и направлении дела на новое судебное разбирательство. В обоснование своих доводов, автор представления указывает, что судом в описательно – мотивировочной части приговора при описании совершения хищения у каждого потерпевшего, судом не указано, что хищение денежных средств совершено Кирилюком с причинением значительного ущерба, как это вменено органом предварительного расследования. Также судом неверно указан размер ущерба, причиненный потерпевшей Вороновой, а именно 20000 вместо 18000 рублей. При назначении наказания суд необоснованно в качестве смягчающего обстоятельства учел частичное возмещение ущерба, поскольку ущерб осужденным был возмещен только потерпевшим от растраты, а сумма возмещенного ущерба является незначительной. Кроме того, при решении вопроса о виде и размере наказания суд необоснованно учел размер растраченного и похищенного, а также длительный период совершения преступления, поскольку данные обстоятельства в предыдущем приговоре, отмененном судом кассационной инстанции по иным основаниям, не учитывались. Кроме того, размер причиненного ущерба образует квалифицирующий признак преступления, предусмотренного Особенной частью УК РФ, и не может повторно учитываться при назначении наказания.
От осужденного Кирилюка Р.Г. поступили возражения на кассационное представление, где он указывает о несогласии с доводами представления о необходимости указания в приговоре на значительность причиненного потерпевшим ущерба и необоснованности признания судом в качестве смягчающего обстоятельства – частичного возмещения причиненного ущерба.
Проверив материалы уголовного дела, и обсудив приведенные в кассационной жалобе, кассационном представлении и возражениях доводы, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Выводы суда о виновности Кирилюка Р.Г. в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.160 УК РФ, судебная коллегия находит правильными, основанными на исследованных и приведенных в приговоре доказательствах, а именно: показаниях самого осужденного, данных им в ходе предварительного расследования, согласно которым вину в совершенном им преступлении признал полностью, 17 апреля 2008 года он был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя. Основным видом его деятельности являлось исполнение заказов на изготовление, доставку и монтаж изделий из ПВХ профиля. С июня 2008 года подавал объявления с номерами своих телефонов в газеты. С августа 2008 года он заключал договоры на изготовление изделий из ПВХ профиля, доставку и монтаж по месту жительства заказчиков. Но заявку не сделал в связи с тем, что денежные средства потратил, а также не успел произвести доставку в г.Норильск из-за окончания осенью 2008 года навигации. Денежные средства в 2008 году он потратил на рекламу в газету в среднем за месяц по 12000 рублей, на аренду офиса по Ленинскому проспекту д. 19 кв.43 офис №2, в среднем в месяц по 20 000 рублей, за зарплату бухгалтеру в месяц по 3000 рублей, а также на своё проживание около 8000-10000 рублей в месяц, оплату детского сада, а также на исполнение других заказов. В период с февраля 2009 года по ноябрь 2009 года он продолжил прием заказов, стал арендовать офис по Ленинскому проспекту д.24, кв. 93 за 10000 рублей в месяц. Срок исполнения договора указывал 31 рабочий день. Так, в августе 2009 года по договорам заключенным в 2008 году и в 2009 году получил контейнер 5-ти тонный, доставку которого произвела фирма ООО «Валента плюс» по товарной накладной №906 от 04.08.2009 года в количестве 45-ти изделий. Поставленные изделия он оплатил ООО «ИнтерФенстер» через Сбербанк РФ филиал №7449. Когда контейнер пришел он начал уведомлять заказчиков по заключенным договорам о том, что изделия из ПВХ профиля пришли, и он желает произвести монтаж. По телефону некоторые люди отказались, пояснив, что они подали на него в суд иск, а окна - изделия из ПВХ профиля им поставила другая фирма. Он пообещал в 2009 году людям, что вернет деньги. Доставленные окна он поставил другим заказчикам по заключенным договорам, данные которых он не помнит. За указанный период у него появились большие долговые обязательства перед заказчиками, которым он не поставил изделия из ПВХ профиля по договорам заключенным с ним и решил закончить свою деятельность, так как доход данный бизнес не приносил, а оставил его с одними убытками. Он решил устроиться на работу и начал искать работу. Денежные средства полученные в 2009 году он потратил на рекламу в газете «Окей» в среднем за месяц он тратил 40 000 рублей, на рекламу в газету «Вовремя» в среднем за месяц он тратил 12 000 рублей, на рекламу в газету «Таймыр-Медиа» в среднем за месяц он тратил по 20 000 рублей, за аренду офиса по адресу: <адрес> торговом доме «Вероника», <адрес>, в среднем в месяц по 11000 рублей, остальные денежные средства он тратил на проживание, на ребенка. Также он тратил денежные средства на иные заказы по договорам, которые он выполнял. В среднем за 2009 год, в месяц он тратил на себя около 8-10 тысяч рублей. Так, в период с 19 августа 2008 года по 02 ноября 2009 года, он заключал договоры с гражданами, от которых получал денежные средства в полном объеме и предоплату, при этом не выполнил условия заключенных договоров, закупку материала для изготовления изделий из ПВХ профиля не произвел, свои обязательства по договору не выполнил, денежные средства потратил на жизненно важные необходимости, то есть на себя, на оплату аренды квартиры, на пропитание, ежемесячно оплачивал детский садик, и другие затраты которые были у него;
Кроме того, вина осужденного подтверждается показаниями потерпевших К. согласно которым, 18 августа 2008 года он позвонил по объявлению в газете «О'Кей» в фирму «Кристальные окна». В этот же день приехал Кирилюк, произвел замеры, составил договор со сроком исполнения 31 рабочий день, получил 101300 рублей. Но обязательства Кирилюк не исполнил, в прежнем офисе его уже не было, на телефонные звонки не отвечал. 15 декабря 2008 года получил от него письмо о том, что обязательства исполнит позже. Но и позже он их не исполнил и он вынужден был обратиться в суд, решением от 5 марта 2009 года договор расторгнут и в его пользу взыскан ущерб;
Аналогичные показания дали потерпевшие Ж,П,Ф,..., и другие потерпевшие, показания которых изложены в приговоре.
Свидетель М. в суде показал, что они втроем с З. и Кирилюком снимали помещение под офис. Кирилюк самостоятельно стал работать примерно с сентября 2008 года, но у него не очень получалось, заканчивалась навигация. Он в срок не исполнял обязательства по договорам и люди постоянно звонили и спрашивали, когда он поставит окна. В связи с финансовыми затруднениями, денег Кирилюку не хватало, и полученные от граждан деньги он тратил на собственные нужды;
Свидетель Замилов, также показал в суде, что Кирилюк тратил деньги заказчиков не по назначению.
Согласно показаниями свидетеля Б., с начала 2009 года в отдел МОСП по г.Норильску поступило более 100 исполнительных листов о взыскании с Кирилюка исполнительных листов. Самого Кирилюка невозможно было обнаружить. В ходе проверки в офисе №609 по ул.Комсомольской д.31 было арестовано имущество Кирилюка и реализовано.
Кроме этого, вина осужденного подтверждается протоколами выемки у потерпевших договоров подряда на доставку и монтаж изделий из ПВХ профиля с приложениями, квитанций к приходным кассовым ордерам, протоколами их осмотра, подтверждающих принятие Кирилюком на себя обязательств по доставке и монтажу изделий из ПВХ профиля, получение от потерпевших денежных средств, которые были признаны и приобщены к делу в качестве вещественных доказательств и иными протоколами следственных действий, анализ которым изложен в приговоре.
Вина осужденного в совершении мошенничества подтверждается показаниями самого осужденного, данными им в ходе предварительного следствия в присутствии защитника, согласно которым, в 2010 году в связи с тем, что у него не было средств на жизнь, он с корыстной целью вновь решил заключать договоры на изготовление, доставку и монтаж изделий из ПВХ профиля. Дал рекламу в газету, указал номер своего телефона и что он производит изготовление, доставку и монтаж изделий из ПВХ профиля. Ему начали звонить люди, с которыми он заключал договоры и получал от них денежные средства в качестве предоплаты, при этом он не собирался и не имел возможности установить окна заказчикам, так как у него не было денег произвести даже заказ на поставку окон. Полученные от потерпевших денежные средства за указанный период, он потратил на собственные нужды.
Согласно показаниями потерпевшей Тропа, в конце июня 2010 года она позвонила по объявлению в газете в фирму «Индустрия окон». 06 июля 2010 года к ней домой пришел Кирилюк, произвел замеры, составил договор, приложение к нему, они подписали их и она передала ему предоплату 20000 рублей. В оговоренный срок 31 рабочий день окна не были поставлены, она начала звонить Кирилюку, он обещал, что поставит окна в течении недели и что изделия вот-вот придут с г.Красноярска, а затем вообще перестал отвечать на звонки, впоследствии телефон отключил.
Аналогичные показания дали потерпевшие В.,С.,К.,Л.....
Кроме того, вина осужденного в совершении инкриминируемого ему деяния подтверждается показаниями свидетелей Михайлова, Замилова, Дудченко (Нарушевич), а также протоколами выемки у потерпевших договоров подряда на доставку и монтаж изделий из ПВХ профиля с Приложениями, квитанций к приходным кассовым ордерам, протоколами их осмотра, подтверждающих принятие Кирилюком на себя обязательств по доставке и монтажу изделий из ПВХ профиля, получение от потерпевших денежных средств и которые в связи с указанными обстоятельствами были признаны и приобщены к делу в качестве вещественных доказательств и иными доказательствами, изложенными в приговоре, которые были исследованы судом, им дана надлежащая юридическая оценка, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется, поскольку доказательства собраны с соблюдением требований ст. ст. 74, 86 УПК РФ, каждое из них оценено с точки зрения допустимости, относимости и достоверности, а вся совокупность имеющихся доказательств - с точки зрения их достаточности. Суд, вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, надлежащим образом мотивировал свои выводы о том, по каким основаниям принял одни доказательства и отверг другие.
Оснований не доверять показаниям свидетелей, о чем указывает Кирилюк в жалобе, у суда не имелось, поскольку они последовательны, логичны, не содержат существенных противоречий, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу.
Оценив показания вышеуказанных свидетелей в совокупности с другими исследованными доказательствами и правильно установив, что данных, свидетельствующих об оговоре указанными лицами, не имеется, суд обоснованно признал их достоверными и положил в основу приговора.
Таким образом, доводы жалобы об отсутствии доказательств вины Кирилюка Р.Г. в инкриминируемых ему деяниях, на материалах дела не основаны.
Несостоятельными судебная коллегия находит и доводы жалобы о том, что судебное разбирательства проведено с обвинительным уклоном, поскольку анализ материалов судебного следствия позволяет сделать вывод о том, что принцип состязательности сторон судом не нарушен, каких-либо преимуществ стороне обвинения, по сравнению со стороной защиты, не предоставлялось.
Все ходатайства заявленные сторонами в ходе судебного разбирательства, были рассмотрены судом в полном соответствии с положениями ст. ст. 121, 122 УПК РФ, по каждому из них судом вынесены соответствующие постановления с соблюдением требований ст. 256 УПК РФ, в которых приведены надлежащие мотивировки принятых решений, с учетом представленных по делу доказательств, наличия либо отсутствия реальной необходимости в производстве заявленных процессуальных действий с целью правильного разрешения дела и с учетом положений ст. 252 УПК РФ, и не выходят за рамки судебного усмотрения, применительно к нормам ст. ст. 7, 17 УПК РФ.
Таким образом, решения вынесенные судом по ходатайствам участников процесса: сторон обвинения и защиты, являются мотивированными, основанными на материалах дела и представленных сторонами доказательствах, в связи с чем, судебная коллегия не усматривает нарушения ст. 15 УПК РФ при рассмотрении дела.
Каких-либо конкретных данных, подтверждающих доводы о предвзятом отношении к делу, обвинительном уклоне председательствующего, в кассационных жалобах не приведено и в материалах дела таких сведений не содержится.
Версия осужденного о нарушении уголовно-процессуального закона при производстве по уголовному делу - получении доказательств с нарушением закона и с использованием недозволенных методов ведения предварительного следствия, утверждения об оказании на него давления оперативными сотрудниками, надлежащим образом проверена судом и мотивированно отвергнута, как не нашедшая подтверждения. Как видно из материалов уголовного дела, в отношении Кирилюка уголовное дело возбуждено и расследовано в соответствии с требованиями УПК РФ.
Правильно установив фактические обстоятельства по делу, оценив собранные доказательства, суд пришел к справедливому выводу о доказанности вины Кирилюка Р.Г. и дал верную юридическую оценку его действиям, указав в приговоре время, место, способ совершения преступления, придя к обоснованному выводу об отсутствии между потерпевшими и осужденным гражданско-правовых отношений, на которые ссылается в жалобе осужденный. Обоснованность выводов суда, не вызывает сомнений у судебной коллегии.
Вопреки доводам кассационного представления, в описательно – мотивировочной части приговора (т.13 л.д.84) содержатся выводы суда о значительности ущерба для потерпевших, по совершенным в отношении них хищениям, в связи чем, данные доводы являются несостоятельными.
Кроме того, значительность ущерба, причиненного потерпевшим, вопреки доводам жалобы осужденного, судом установлена, при этом были учтены имущественное положение потерпевших, совокупный доход семьи, наличие у потерпевших иждивенцев.
Несостоятелен довод кассационного представления и о неверно указанной сумме ущерба, причиненного Кирилюком потерпевшей В., поскольку согласно обвинительного заключения, а также согласно показаниям потерпевшей (т.7 л.д.196-198) и материалам дела, сумма ущерба составляет 18000 рублей, как и указано судом в приговоре и ссылка суда на то, что ущерб для потерпевшей в размере 20000 рублей для нее значительный, является технической ошибкой, на законность и обоснованность судебного решения не влияющей.
Таким образом, оснований для отмены приговора по доводам кассационных жалоб и кассационного представления, равно как и для прекращения уголовного дела, судебная коллегия не усматривает, поскольку Кирилюк Р.Г. изобличен подробно изложенными в приговоре доказательствами, не вызывающими сомнений в их достоверности и объективности, а доводы кассационных жалоб направлены на переоценку исследованных судом доказательств.
Наказание назначено Кирилюку с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела и данных о личности осужденного, с учетом наличия смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств.
Оснований для применения ст.64 УК РФ, ст.73 УК РФ, о чем просит в жалобе Кирилюк Р.Г., судебная коллегия не усматривает.
Вместе с тем, при решении вопроса о виде и размере наказания, суд необоснованно учел размер растраченного и похищенного Кирилюком, а также длительный период совершения преступления, поскольку данные обстоятельства в приговоре, ранее отменном судом кассационной инстанции по иным основаниям, не учитывались. Кроме того, Кирилюк Р.Г. признан виновным и осужден за преступления, предусматривающие данное обстоятельство в качестве признака преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УК РФ, ч. 4 ст. 160 УК РФ, что само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.
В связи с чем, указание на данные обстоятельства подлежат исключению из приговора, а назначенное Кирилюку наказание, как за каждое преступление, так и по совокупности преступлений, подлежит снижению.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Норильского городского суда Красноярского края от 31 октября 2011 года, в отношении Кирилюка Р.Г. изменить:
исключить из описательно - мотивировочной части приговора указание на размер растраченного и похищенного, а также на длительный период совершения преступления.
Снизить назначенное Кирилюку Р.Г. по ч. 2 ст. 159 УК РФ наказание до 1 года 5 месяцев лишения свободы; по ч. 4 ст. 160 УК РФ до 2 лет 11 месяцев лишения свободы.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить к отбытию 3 года 11 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В остальной части, этот же приговор в отношении Кирилюка Р.Г., оставить без изменения, кассационную жалобу и дополнения к ней осужденного Кирилюка Р.Г., кассационное представление помощника прокурора г. Норильска Белкина Д.В. – без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи:
Копия верна:
судья Красноярского краевого суда