Председательствующий Макарова Ю.М. Дело № 22 – 885/2012
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Красноярск 21 февраля 2012 года
Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе: председательствующего - ФИО8,
судей - Ломако Н.А., Шикайловой Е.Ф.
при секретаре ФИО5
рассмотрела в судебном заседании 21 февраля 2012 года
дело по кассационной жалобе адвоката Усенко Е.В. на приговор Ленинского районного суда <адрес> от <дата>, которым
ЛАПЕНКО НА, <данные изъяты>
о с у ж д е н а по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228–1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ на 4 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Красноярского краевого суда Дубыниной Н.А., выступление адвоката ФИО6, поддержавшего жалобу, мнение прокурора ФИО7, полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Лапенко осуждена за то, что <дата> после обращения к ней участвующей в проведении проверочной закупки наркотического средства ФИО10 с просьбой продать героин согласилась, и, маскируя свою преступную деятельность, пояснила ФИО10, что деньги за героин следует оставить возле забора строящегося <адрес>, после чего сообщит ей место нахождения наркотического средства; после этого Лапенко поместила ранее приобретенный ею героин в пачки из-под сигарет и оставила у забора гимназии <адрес> положив деньги в указанном Лапенко месте, ФИО10 сообщила об этом Лапенко, которая сообщила место нахождения героина; ФИО10 в указанном Лапенко месте подняла две пачки из-под сигарет, в которых находилось наркотическое средство – героин, массой 4,39 гр.; приобретенное наркотическое средство ФИО10 добровольно выдала сотрудникам правоохранительных органов.
В судебном заседании Лапенко вину в покушении на незаконный сбыт наркотического средства не признала, заявила о своей непричастности к этому преступлению, от дачи показаний отказалась.
В кассационной жалобе и дополнении к ней адвокат Усенко просит приговор отменить, уголовное дело прекратить, указывая, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; судом проигнорирован тот факт, что органами предварительного следствия установлена причастность к выданным закупщицей ФИО10 наркотическим средствам ФИО16, который <дата> был задержан вместе с Лапенко; в возбуждении уголовного дела в отношении ФИО16 было отказано; причастность к совершению данного преступления приговором суда не установлена, поскольку факт обнаружения наркотических средств на смывах с рук Лапенко судом в приговоре не отражен; в основу приговора положены недопустимые доказательства; решение по ходатайству стороны защиты о признании материалов оперативно-розыскной деятельности недопустимыми доказательствами судом не принято, в приговоре не отражено; аудиозапись телефонных переговоров является недопустимым доказательством, поскольку постановление о прослушивании телефонных переговоров не выносилось, постановление было получено только на детализацию телефонных звонков; видеозаписи оперативно-розыскного мероприятия являются недопустимыми, поскольку запись проводилась <дата>, то есть до даты вынесения постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия; к показаниям свидетеля ФИО10 следует относиться критически, поскольку в ходе судебного заседания она пояснила, что участвовала в оперативно-розыскном мероприятии <дата> в состоянии наркотического опьянения, под принуждением сотрудников наркоконтроля, которые в случае ее отказа угрожали ей арестом; в судебном заседании ФИО10 пояснила, что с Лапенко не знакома, ее голос ей также не знаком; фоноскопическая экспертиза для определения принадлежности голоса в записях разговоров с мобильного телефона не производилась; к показанием свидетеля ФИО20 стоит относится критически, поскольку в судебном заседании он не смог пояснить какая была оперативная информация относительно личности сбытчика и его внешности; утверждал, что информация была о цыганке по имени ФИО21, сбывающей героин; однако Лапенко цыганкой не является; свидетели ФИО10 и ФИО20 никогда не видели сбытчика и не могли его описать; в показаниях этих свидетелей имеются противоречия, ФИО20 утверждает, что видел как женщина, подъехавшая на машине, достала деньги, а ФИО10 говорит, что положила деньги в пачку из – под сигарет; к показаниям свидетеля ФИО26 следует относиться критически, поскольку он обладал информацией только со слов ФИО20 и также как последний утверждает, что видел, как женщина достала деньги; о наличии оперативной информации свидетель ФИО28 также знает со слов ФИО20, пояснил, что при задержании Лапенко сопротивления не оказывала, никаких предметов в руках не держала, никакого телефона, который бы она пыталась поломать, у нее в руках не было; протокол обследования транспортного средства является недопустимым доказательством, поскольку понятые ФИО30, ФИО31, водитель ФИО32 в судебном заседании пояснили, что в осмотре автомобиля не участвовали, так как стояли в метрах 5 – 7 от автомобиля, который осматривался оперативниками самостоятельно; кроме этого, ФИО30 и ФИО31 в судебном заседании пояснили, что при осмотре автомобиля денежные средства обнаружены не были, затем все ушли в здание УФСКН, оставив автомобиль без присмотра, и только когда пришли осматривать автомобиль повторно, денежные средства были обнаружены, при этом понятые опять не участвовали в осмотре; при подписании протокола исследования транспортного средства, свидетель ФИО31 номера купюр не сверял, а подписал их не глядя; понятые ФИО31 и ФИО30 пояснили, что участвовали в следственном действии за деньги; судом не дано оценки тому, что телефон, изъятый в автомобиле, не имел аккумуляторной батареи и его невозможно было использовать для входящей и исходящей связи; владелец сим – карты абонентского номера ФИО39, ФИО1 к данному номеру не имела никакого отношения; принадлежность обнаруженного телефона установлена не была, дактилоскопическая экспертиза не проводилась; свидетель ФИО32 пояснил, что 12 августа 2010 года подвозил женщину, возможно, что телефон был оставлен ею; согласно детализации телефонных звонков с данного номера 13 августа 2010 года в 7 часов 21 минуту был произведен исходящий звонок, однако Лапенко этого сделать не могла, так как была задержана; в протоколе осмотра телефона указано, что сотрудниками наркоконтроля производился звонок 13 августа 2010 года в 8 часов 21 минуту и на другой абонентский номер; следовательно, исходящий звонок был сделан третьим лицом, которое являлось его владельцем, было причастно к совершению преступления, и следствием не установлено; в ходе личного досмотра запрещенных предметов у Лапенко изъято не было; при облучении рук специальной лампой свечение отсутствовало, что подтверждает тот факт, что Лапенко переданные ФИО10 денежные средства в руках не держала; однако, согласно данным протокола осмотра предметов от 17 сентября 2010 года Лапенко села на заднее пассажирское сиденье с левой стороны, чтобы переложить денежные средства на панель между передними сиденьями, она должна была вытащить денежные средства из пачки сигарет, тем самым оставив следы свечения; однако у всех лиц, задержанных 12 августа 2010 года в автомобиле, следы свечения отсутствовали, что указывает на то обстоятельство, что деньги появились в машине уже после задержания.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия оснований к ее удовлетворению не находит.
Вина осужденной в совершении инкриминированногго преступления подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, анализ которым приведен в приговоре.
Так, из показаний свидетеля ФИО20 видно, что в августе 2010 года сотрудниками УФСКН РФ по <адрес> проведено ОРМ «проверочная закупка»; основанием для проведения мероприятия послужила оперативная информация о том, что цыганка по имени ФИО21 занимается сбытом наркотического средства – героина по определенной схеме, сообщая по телефону место, где нужно оставить деньги и место в котором будет находиться героин; для участия в качестве закупщика была привлечена ФИО10, пояснившая, что приобретала по такой же схеме наркотическое средство у женщины, представившейся матерью ее знакомой ФИО44; после получения денег в сумме 6000 рублей в присутствии сотрудников наркоконтроля ФИО10 позвонила на сотовый телефон этой женщины с просьбой продать ей наркотическое средство, на что последняя ответила согласием; ФИО10 сотрудниками наркоконтроля была доставлена в условленное в ходе договоренности место, где оставила деньги; позвонив женщине и узнав место нахождения наркотического средства, они проехали по указанному ей адресу, где ФИО10 забрала наркотическое средство и подала условный сигнал, что закупка состоялась, после чего сотрудниками УФСКН была доставлена в здание наркоконтроля, где добровольно выдала наркотическое средство. Он ФИО20 сотрудники наркоконтроля ФИО26 и ФИО28 остались наблюдать за местом, где были оставлены денежные средства, через 2 – 3 часа подъехал автомобиль, из которого вышли женщина и девочка, женщина взяла деньги и положила их девочке в карман одежды, сев в автомобиль они уехали и через несколько минут были задержаны сотрудниками наркоконтроля.
Свидетели ФИО26 и ФИО28 дали аналогичные показания, при этом детально подтвердили не только изложенные в материалах оперативно-розыскного мероприятия данные об обстоятельствах производства ОРМ, обследования транспортного средства, но и о наличии оснований для производства ОРМ.
Национальная принадлежность и имя лица, информация о котором как о сбытчике наркотических средств поступила в УФСКН, наличие неточностей в описании данного лица, значения не имеют, поскольку в результате проведенных ОРМ личность лица, сбывавшего наркотическое средство – героин, способом, который был изложен в оперативной информации, а также описан ФИО10, была установлена.
Волеизъявление ФИО10 на участие в проверочной закупке было добровольным, что подтверждено, кроме показаний указанных свидетелей обвинения, данными заявления самой ФИО10.
Допрошенная в ходе предварительного следствия ФИО10 пояснила, что проверочная закупка была произведена после ее добровольного волеизъявления; в начале августа 2010 года ей позвонила женщина и, представившись матерью ее знакомой ФИО44, предложила ей приобретать наркотическое средство – героин, приобретение происходило по предложенной женщиной схеме – она ФИО10 оставляла денежные средства в условленном месте, после этого женщина сообщала ей место, где она может забрать героин; решив оказать содействие сотрудникам наркоконтроля, она написала заявление, после чего была досмотрена в присутствии понятых, ей вручили деньги в сумме 6000 рублей; созвонившись с женщиной, она в сопровождении сотрудников наркоконтроля проехала к условленному месту, где оставила деньги; затем вновь позвонила женщине, которая назвала место, где она сможет забрать наркотическое средство, проехав на указанное место, она взяла две пачки из – под сигарет, в которых находилось наркотики, которые затем добровольно выдала сотрудникам наркоконтроля.
Изменению показаний свидетеля ФИО10 в ходе судебного заседания, отрицавшей факт добровольного участия в ОРМ, дана правильная оценка в приговоре суда с учетом ее показаний по обстоятельствам проведения проверочной закупки, а также с учетом показаний свидетелей обвинения.
Показания свидетелей обвинения согласуются между собой и с данными, изложенными в материалах оперативно-розыскного мероприятия, которые обоснованно оценены судом как допустимые доказательства.
Оснований не доверять показаниям свидетелей обвинения у суда первой инстанции не имелось; не имеется таких оснований и у суда кассационной инстанции.
Противоречий в показаниях свидетелей обвинения, влияющих на их оценку, нет.
Показания свидетеля ФИО10 о том, что она положила денежные средства в пачку от сигарет, не противоречат показаниям свидетелей ФИО20, ФИО28, ФИО26, видевших как женщина забирала деньги, поскольку наблюдение производилось именно за местом закладки денег и форма их упаковки на восприятие сотрудников наркоконтроля не влияла.
Проверочная закупка произведена на основании постановления оперуполномоченного УФСКН Перменова, утвержденного исполняющим обязанности начальника УФСКН России по <адрес>.
Условия законности проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренные ст.ст.7 и 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", соблюдены.
Результаты оперативно-розыскного мероприятия – проверочной закупки обоснованно положены в основу приговора, поскольку получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у Лапенко умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении Лапенко всех подготовительных действий, необходимых для совершения сбыта (удобная для сбыта расфасовка наркотического средства, предварительная договоренность с ФИО10).
Вопреки доводам жалобы, указанное в протоколах время производства следственных и оперативно-розыскных действий позволяет подтвердить установленную судом хронологию событий.
Расхождение в протоколе осмотра предметов и детализации телефонных звонков по времени произведенного телефонного звонка, после которого был установлен номер сим – карты изъятого телефона, а также факт регистрации данной сим – карты на иное лицо, значения не имеют. Принадлежность изъятого телефона и установленного номера сим – карты ФИО1 сомнений не вызывает, поскольку кроме данных детализации телефонных звонков, подтверждается показаниями свидетеля ФИО10 о том, что посредством телефонных звонков на данный номер осуществлялась договоренность между ней и женщиной, сбывавшей наркотическое средство.
Детализация телефонных звонков также подтверждает факт телефонных переговоров между ФИО10 и Лапенко посредством использования последней данного телефонного номера. Изложенные обстоятельства свидетельствуют также о том, что отсутствие аккумуляторной батареи, вопреки доводам жалобы, не препятствовало использованию данного телефона.
Оснований для проведения фоноскопической экспертизы для определения принадлежности голоса в записях разговоров с мобильного телефона не имелось.
Доводы о том, что ФИО10 и ФИО20 не видели сбытчика и не могли его описать, не ставят под сомнение выводы суда о виновности Лапенко в совершении преступления, поскольку схема сбыта не предусматривала непосредственной передачи наркотического средства из рук сбытчика в руки закупщика, а происходила путем договоренности посредством использования телефонной связи для определения места, где будут находиться наркотические средства и места, где необходимо оставить денежные средства.
Вместе с тем способ передачи наркотического средства значения для квалификации действий Лапенко не имеет, поскольку по смыслу закона под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации.
Отсутствие в приговоре данных о наличии на изъятом телефоне следов пальцев рук, данных о наличии наркотических средств на смывах с рук Лапенко, а также следов свечения рук, не свидетельствует о неполноте предварительного и судебного следствия, не является безусловным основанием для оправдания Лапенко.
Исследованных судом доказательств достаточно для вывода о виновности Лапенко в совершении данного преступления.
Доводы жалобы об исключении из числа доказательств аудиозаписи телефонных переговоров и видеозаписей оперативно-розыскного мероприятия не могут быть приняты во внимание, поскольку они не приведены в приговоре в качестве доказательств вины Лапенко.
Доводы об оценки действий ФИО16 и иных лиц как причастных к совершению преступления не могут быть приняты во внимание в рамках рассмотрения уголовного дела по обвинению Лапенко, поскольку в соответствии с требованиями ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.
Мотивы, по которым в возбуждении уголовного дела в отношении ФИО16 отказано, изложены в постановлении следователя; данное постановление не отменено.
Необоснованных отказов в удовлетворении ходатайств, оставление без рассмотрения заявленных сторонами процесса ходатайств, данных о нарушении прав участников судебного разбирательства, из протокола судебного заседания не усматривается, замечаний на протокол судебного заседания от участников процесса не поступало.
Вопреки доводам жалобы, из материалов дела следует, что понятые имели возможность наблюдать за всеми производимыми в ходе осмотра транспортного средства действиями. Данные об участии понятых отражены в протоколах оперативно-розыскных и следственных мероприятий, оснований не доверять изложенным данным, не имеется. Обстоятельства, изложенные в протоколе осмотра транспортного средства, свидетели ФИО30 и ФИО31 подтвердили в ходе судебного заседания.
При этом судом дана надлежащая оценка показаниям свидетеля ФИО30 о том, что денежные средства были обнаружены в ходе повторного обследования транспортного средства. Данные показания обоснованно признаны судом не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.
Доводы о том, что ФИО31 не сверял номера изъятых денежных купюр при подписании протокола обследования транспортного средства, значения не имеют; количество изъятых денежных средств, номера и серии банкнот указаны в протоколе осмотра предметов (документов) и совпадают с теми, которые были изъяты при производстве обследования транспортного средства.
Действиям Лапенко дана правильная юридическая оценка, и по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228 – 1 УК РФ они правильно квалифицированы как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере.
При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденной, смягчающие обстоятельства – отсутствие судимости, положительные характеристики по месту жительства, наличие на иждивении двух опекаемых малолетних внуков, недееспособного сына, состояние здоровья ФИО1, страдающей рядом заболеваний, ее возраст, отсутствие отягчающих обстоятельств.
Совокупность смягчающих обстоятельств обоснованно признана судом исключительной, наказание назначено с применением ст. 64 УК РФ, соответствует требованиям ст. 6, ст. 43, ч. 3 ст. 60 УК РФ, является справедливым.
Вид исправительного учреждения определен в соответствии с требованиями п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ,
Нарушений норм уголовного и уголовно – процессуального закона, ставящих под сомнение законность принятого по делу решения, в ходе проверки материалов дела не установлено.
Оснований для отмены приговора по изложенным в кассационной жалобе адвоката мотивам судебная коллегия не находит.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Ленинского районного суда гор. Красноярска от 28 ноября 2011 года в отношении Лапенко НА оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката ФИО6 - без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи