без изменения

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:

председательствующего Путинцева М.М.,

судей Чепелевой В.И. и Яцика В.В.,

при секретаре Голосной Н.В.,

рассмотрела в судебном заседании 24 июля 2012 года уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Шастина А.В., и по кассационной жалобе адвоката Шепеленко В.А. в интересах осужденного Шастина А.В., на приговор Дивногорского городского суда Красноярского края от 22 мая 2012 года, которым

Шастин А.В. , <данные изъяты> судимый:

- 29.03.2006г. по пп. «а, г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы лишения свободы, освобожден 24.08.2007г. по отбытии наказания;

- 31.03.2008г. по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

- 30.04.2008г. по ч. 1 ст. 161 УК РФ на 1 год лишения свободы, согласно ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности с приговором от 31.08.2008г. к 2 годам 3 месяцам лишения свободы;

- 23.07.2008г. по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ на 2 года лишения свободы, согласно ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности с приговором от 30.04.2008г. на 2 года 8 месяцев лишения свободы, освобожден 30.11.2010г. по отбытии наказания;

-11.05.2011г. по п. «б» ч. 2 ст. 158, п. «б» ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года согласно ст. 73 УК РФ,

осужден по п. «в» ч. 2 ст. 161 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.03.2011 года №26-ФЗ) на 3 (три) года лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, по ч. 1 ст. 158 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.03.2011 года №26-ФЗ) на 1 (один) год 6 месяцев лишения свободы, по пп. «б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.03.2011 года №26-ФЗ) на 2 (два) года лишения свободы без ограничения свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено Шастину А.В. 4 (четыре) года лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы. В силу ч. 5 ст. 74 УК РФ, условное осуждение, назначенное Шастину А.В. приговором Дивногорского городского суда от 11.05.2011 года отменено. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору от 11.05.2011 года окончательно к отбытию Шастину А.В. назначено 4 (четыре) года 6 (шесть) месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Заслушав доклад судьи Красноярского краевого суда Яцика В.В. по обстоятельствам дела и доводам кассационной жалобы, выступления осужденного Шастина А.В., участвующего в судебном заседании посредством использования системы видеоконференцсвязи, и адвоката Шепеленко В.А., поддержавших кассационные жалобы, мнение прокурора Форналь В.С., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Шастин А.В. осужден за грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, совершенное с незаконным проникновением в помещение; за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества; и за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенное с незаконным проникновением в помещение, с причинением значительного ущерба гражданину.

Как указано в приговоре, 11 августа 2011г. примерно в 23 часа 30 минут Шастин А.В., проходя мимо павильона «Восток» у <адрес> увидел, что дверь служебного входа в павильон прикрыта на цепочку. Шастин А.В. , открыв цепочку на двери, незаконно проник в павильон, где из кассы открыто похитил 4000 рублей, принадлежащие гражданке ФИО22

20 августа 2011г. примерно в 12 часов 30 минут Шастин А.В. незаконно проник на территорию одного из дачных участков в районе Профессионального лицея № в <адрес>, откуда тайно похитил имущество, принадлежащее гражданке ФИО16: металлическую емкостью объемом 1 куб.м. стоимостью 800 рублей, металлическую емкость объемом 2 куб.м. стоимостью 1100 рублей, металлическую лестницу стоимостью 100 рублей, отрезки металлических труб, всего на общую сумму 2000 рублей.

21 августа 2011г. примерно в 15 часов 30 минут Шастин А.В. подошел к дачному участку №, расположенному по <адрес>, принадлежащему ФИО20, незаконно проник на территорию дачного участка, где незаконно проник в дачный дом, откуда тайно похитил принадлежащие ФИО20: сотовый телефон «Нокиа 5000» стоимостью 1900 рублей, кошелек стоимостью 300 рублей и деньги в сумме 1030 рублей, чем причинил потерпевшей ФИО20 значительный ущерб на сумму 3 230 рублей.

Обстоятельства совершения Шастин А.В. названных преступлений подробно изложены в приговоре.

В судебном заседании Шастин А.В. виновным себя не признал и показал, что он купил сигареты в павильоне, затем ушел на дачу к сестре, где ночевал трое суток. Свидетель ФИО9 показала на него, так как выдает желаемое за действительное, поскольку он часто бывал в павильоне и совершал покупки вместе с ФИО10, Поэтому ФИО25 его оговаривает, так как в момент хищения в ларьке находилась ФИО10 Кроме того, в августе 2011года находился на даче на одном из участков увидел двух мужчин. Один из них сказал, что дачный участок заброшенный, принадлежит его матери. Шастин А.В. увидел две металлические емкости, предложил сдать их на металлолом, мужчины согласились. Один из них, ФИО26 написал ему расписку, что продал емкости за 500 рублей. Через два дня Шастин А.В. увез емкости, но там никого уже не было. Хищения имущества у ФИО20 не совершал. Не исключает, что свидетели ФИО27 и ФИО11 могли его видеть на дачных участках днем, так как там дачный участок его сестры.

В кассационной жалобе осужденного Шастин А.В. содержится просьба об отмене приговора, так как в его основу судом положены недопустимые доказательства, а именно: материалы по розыску похищенных вещей и лиц, причастных к совершению преступления, а его ходатайства по этому основанию были судом немотивированно отклонены. Протокол опознавания его свидетелем ФИО21 по фотографии, который отвечал бы требованиям ст. 193 УПК РФ, в материалах уголовного дела отсутствует, и названный свидетель в суд не вызывался, его показания на предварительном следствии были оглашены, как и противоречивые показания свидетеля ФИО11, опознание которым Шастин А.В. также было проведено с нарушениями, как и ФИО9 По факту хищения имущества у ФИО22 не установлен способ проникновения в павильон, отсутствует протокол следственного эксперимента, проведенного с участием свидетеля ФИО9, так как она не могла увидеть с того места, где находилась, человека у кассы, а показания свидетеля ФИО12 подтверждают его алиби. Проведенная спустя 3 суток инвентаризация в павильоне не может служить доказательством размера причиненного хищением ущерба. Показания свидетелей ФИО28 ФИО29 и ФИО30 основаны на предположениях. В материалах дела отсутствует указание на точное расположение дачного участка ФИО16, и данные о его принадлежности потерпевшей, как и о принадлежности ей похищенного имущества, которое Шастин А.В. вывозил на законных основаниях – по расписке владельца участка.

В кассационной жалобе адвоката ФИО6 в интересах осужденного Шастина А.В. просит приговор отменить и уголовное дело производством прекратить ввиду того, что судом не приняты во внимание показания свидетеля ФИО12 и ФИО10, которые опровергают обвинение Шастин А.В. в совершении грабежа. Свидетели ФИО27 и ФИО11 могли видеть Шастин А.В. на дачных участках днем, так как там дачный участок его сестры. В августе 2011Г. Шастин А.В. находился на даче, на одном из участков увидел двух мужчин. Один из них сказал, что дачный участок принадлежит его матери. Шастин А.В. увидел две металлические емкости, предложил сдать их на металлолом, мужчины согласились, и он рассчитался с ним за две емкости, которые в другой вывез и сдал на металлолом.

В своих возражениях на кассационные жалобу государственного обвинителя - помощника прокурора <адрес> ФИО13, отвечая на доводы осужденного, указывает, что всей совокупностью исследованных доказательств по делу с достоверностью установлено, что инкриминируемые преступления совершены Шастиным А.В.

Изучив материалы дела и обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит, что приговор подлежит оставлению без изменения.

Виновность Шастина А.В. в совершении грабежа, совершенного с незаконным проникновением в помещение; тайного хищения чужого имущества; и кражи чужого имущества, совершенной с незаконным проникновением в помещение, с причинением значительного ущерба гражданину, а также квалификация его действий по п. «в» ч. 2 ст. 161 (в ред. Федерального закона от 07.03.2011 года №26-ФЗ), по ч. 1 ст. 158 (в ред. Федерального закона от 07.03.2011 года №26-ФЗ), по пп. «б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.03.2011 года №26-ФЗ) установлена и подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, подробно изложенных в приговоре, которым судом дана надлежащая оценка.

Судом первой инстанции показания Шастина А.В. как на следствии так и в судебном заседании о его непричастности к инкриминируемым ему преступлениям, признаны противоречащими всей совокупности исследованных судом доказательств.

Так, свидетель ФИО9 утверждала, что именно Шастин А.В. совершил открытое хищение денег, которого она знала, как покупателя. Она увидела лицо и одежду Шастина А.В., а когда он убегал, то кричала, чтобы остановился, так как поняла, что он похитил деньги из кассы. Шастин А.В. проник в павильон через служебную дверь, которая была прикрыта на цепочку.

Данные показания согласуются с показаниями свидетелей ФИО14 и ФИО15, пояснивших о том, что от ФИО9 им стало известно о хищении денег из кассы павильона, при этом последняя говорила, что ей известен человек, совершивший хищение, как покупатель, описывала его внешность, что он проник в павильон через заднюю дверь, открыв рукой цепочку.

Согласно протоколу опознания, свидетель ФИО9 опознала Шастин А.В. , как лицо открыто похитившее из кассы павильона 4000 рублей, при этом свидетель утверждала, что видела как именно он совершил хищение денег и как брал деньги из кассы.

Из показаний потерпевшей ФИО22 следует, что в принадлежащем ей павильоне действительно служебная дверь имеет цепочку, при использовании которой дверь приоткрывается на расстояние 12-15 см., что позволяет рукой со стороны улицы открыть дверь.

Согласно протоколу осмотра места преступления от 12.08.2012 года, павильон «Восток», имеет запасной вход, снабженный цепочкой, а также в результате ревизии установлена недостача денежной суммы в размере 4000 рублей.

Суд дал оценку, как недостоверным и противоречащим другим доказательствам, показаниям свидетеля ФИО12 о том, что Шастин А.В. 11.08.2011 года находился у нее на даче, которая на предварительном следствии о данных обстоятельствах никаких пояснений не давала, и поскольку свидетель - сестра Шастина А.В.

Показания свидетеля ФИО10 не опровергают установленных судом обстоятельств, о том, что в её присутствии продавец закричала, и за кем-то побежала в сторону служебного входа, а по возвращении стала говорить об исчезновении денег из кассы.

Суд также не согласился с доводами Шастина А.В. о том, что металлические емкости он купил у собственника по имени ФИО32 за 500 рублей.

Потерпевшая ФИО16 пояснила, что у нее в пользовании имеется земельный участок в районе ПЛ №, не имеющий регистрационного номера, с которого были похищены металлические емкости и лестница. Она никому данное имущество в пользование не давала, и распоряжаться им никому не позволяла, в семье нет мужчин по имени ФИО32 После хищения в ходе осмотра места происшествия никаких кострищ на территории земельного участка не было. Потерпевшая опознала свое имущество в пункте приема лома.

Из показаний свидетеля ФИО17 следует, что он на своем автомобиле перевозил металлические емкости и лестницу с дачного участка в пункт приема лома по заказу мужчины, который пояснил, что бабушка продает дачу. При этом мужчина на пункте приема лома попросил у него паспорт и оформил сдачу металла на его имя.

Свидетель ФИО18 подтвердил эти обстоятельства приема лома в пункте ООО «Сталь».

Представленная стороной защиты расписка от имени ФИО19 о продаже Шастину А.В. двух железных мульд за 500 рублей не опровергает собранные по делу доказательства, поскольку на территории Красноярского края данное лицо не проживает, сведения о его местонахождении или регистрации ОУФМС не располагает, а кроме того, из расписки не ясно с какого дачного участка проданы железные мульды.

Утверждение осужденного Шастин А.В. о своей непричастность к краже имущества ФИО20 судом также признано несостоятельным.

Так, потерпевшая ФИО20 пояснила, что 21.08.2011 года видела как на ее дачном участке от домика к калитке бежал незнакомый парень, лицо которого не разглядела, однако запомнила его одежду, и сразу же обнаружила пропажу сотового телефона и денежных средств.

Свидетели ФИО11 и ФИО27 утверждали, что именно 21.08.2011 года в районе своих дачных участков садового общества «Строитель» видели незнакомого молодого человека, который неоднократно проходил мимо них, вел себя подозрительно. Вечером они узнали о хищении с дачного участка, расположенного неподалеку от них. ФИО11 хорошо рассмотрел молодого человека.

Согласно протоколу, осужденный Шастин А.В. опознан свидетелем ФИО11 как лицо, которое он вместе с ФИО35 видел 21.08.2011 года на <адрес> садового общества «Строитель». Из показаний свидетеля ФИО21 следует, что именно Шастин А.В. ему продал сотовый телефон «Нокиа 5000», который он добровольно выдал сотрудникам полиции, а Шастин А.В. он узнал по фотографиям, которые он просматривал в отделе полиции. Изъятый у ФИО21 сотовый телефон «Нокиа 5000» имеет идентификационный номер аналогичный номеру, указанному в гарантийном талоне на сотовый телефон представленный потерпевшей ФИО20

В приговоре также приведены и другие доказательства виновности Шастина А.В. в совершении инкриминируемых ему деяний.

Оснований считать доказательствами недопустимыми у судебной коллегии не имеется.

Из материалов дела следует, что в судебном заседании осужденным Шастиными А.В. было заявлено несколько ходатайств.

Удовлетворить ходатайство о допросе свидетеля ФИО21 суд не имел возможности, так как не удалось установить его местонахождение, в связи с чем показания свидетеля были оглашены судом в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ с согласия осужденного.

В кассационной жалобе осужденного указано, что ФИО22 не может быть признана потерпевшей по данному уголовному делу, поскольку уже взыскала сумму выявленной недостачи с продавца ФИО9

В удовлетворении данного ходатайства было отказано, поскольку потерпевшим в соответствии с нормам УПК РФ признается то лицо, которому причинен вред, и установлено, что преступлением был причинен имущественный вред ФИО22, поскольку было похищено принадлежащее ей имущество.

Кроме того, осужденным в кассационной жалобе указано, что в материалах дела отсутствует протокол выемки мобильного телефона у ФИО21 в рамках оперативно-розыскной деятельности. Однако имеется протокол добровольной выдачи сотового телефона «Нокиа 5000» ФИО21 от 23 августа 2011г. (т. 1, л.д. 194).

Заявленное Шастин А.В. ходатайство об исключении из числа доказательств акта учета, проведенного в павильоне «Восток» судом также отклонено, поскольку в материалах дела имеется инвентаризационная опись, акт инвентаризации с наименованием товаров, которые имелись в наличии, с указанием сумм остатков, с указанием разницы между расчетным и фактическим остатком.

Свидетель ФИО36 в судебном заседании не допрашивался.

В кассационной жалобе осужденный Шастин А.В. ссылается на то, что ФИО16 неправомерно признана потерпевшей, поскольку каких-либо документов, подтверждающих ее право собственности не земельный участок, нет. Однако и доказательств того, что земельный участок принадлежит кому-то другому, в материалах дела не имеется, заявление в полицию написано ФИО16, протокол осмотра места происшествия составлен с участием ФИО16, которая указала на обстоятельства, связанные с хищением принадлежащего ей имущества.

Согласно справки УФМС относительно лица по фамилии ФИО37, который был указан в расписке, представленной Шастиным А.В., то такое лицо на территории Красноярского края не зарегистрировано.

При назначении наказания осужденному Шастину А.В. судом первой инстанции учтены характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, обстоятельства его совершения, смягчающие обстоятельства и отягчающее обстоятельство, а также характеризующие его личность данные.

В частности, суд указал, что в качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденному Шастину А.В. суд усматривает частичное возмещение им ущерба.

Отягчающим обстоятельством Шастина А.В. является рецидив преступлений.

Кроме того, суд учел, что Шастин А.В. работал у индивидуального предпринимателя, УУП ОП № МУ МВД России «Красноярское» и по месту отбывания наказания характеризуется отрицательно, по месту бывшей учебы характеризуется положительно, на учете у врача нарколога, психиатра не состоит, по месту работы характеризуется положительно.

С учетом фактических обстоятельств совершенных Шастиным А.В. преступлений и степени их общественной опасности, а также наличия отягчающего наказание обстоятельства, у суда не было оснований в силу ч. 6 ст. 15 УК РФ для изменения категории совершенных преступлений на менее тяжкую.

Суд принял во внимание, что согласно ч. 5 ст. 74 УК РФ, в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления суд отменяет условное осуждение и назначает ему наказание по правилам, предусмотренным статьей 70 настоящего Кодекса. Совершенные Шастиным А.В. преступления относятся к категории небольшой, средней тяжести, и к тяжким, совершил их в период испытательного срока, назначенного приговором Дивногорского городского суда от 11.05.2011 года, в связи с чем принял решение об отмене условного осуждения и назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ.

Исходя из изложенного и с учетом перечисленных выше обстоятельств, а также данные о личности осужденного, суд посчитал целесообразным определить ему наказание в виде лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

У судебной коллегии нет оснований не согласиться с выводами суда.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено.

Замечаний на протокол судебного заседания не поступало, в том числе и от стороны защиты.

Оснований для отмены приговора по изложенным в кассационных жалобах мотивам, судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Приговор Дивногорского городского суда Красноярского края от 22 мая 2012 года в отношении Шастина А.В. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Шастина А.В. и адвоката Шепеленко В.А. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: копия верна: