Председательствующий: ФИО18 Дело № – 8879/2012
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
<адрес> <дата>
Судебная коллегия по уголовным делам <адрес>вого суда
в составе:
председательствующего судьи ФИО17,
судей: Лоншаковой Е.О., ФИО16,
при секретаре ФИО6
рассмотрела в открытом судебном заседании <дата> дело по кассационному представлению заместителя прокурора <адрес> ФИО10, кассационной жалобе и дополнениям к ней осужденного ФИО2 на приговор Ленинского районного суда <адрес> от <дата>, которым
ФИО1, родившийся <дата> в <адрес>, проживающий в <адрес>, имеющий неполное среднее образование, не женатый, работающий разнорабочим у ИП «Оленицкий», судимый:
<дата> по ч.1 ст.167, п.п. «б, г» ч.3 ст.162 УК РФ, (с учетом постановления <адрес>вого суда от <дата>, постановления суда от <дата>) с применением ст.70 УК РФ на 9 лет 11 месяцев лишения свободы;
<дата> по п. «в» ч.3 ст.161 УК РФ, с применением ч.5 ст.69 УК РФ (с учетом постановления <адрес>вого суда от <дата>) к 10 годам 9 месяцам лишения свободы. Освобожден <дата> условно- досрочно на 3 года 11 месяцев 5 дней;
<дата> по двум преступлениям, предусмотренным ч.1 ст.158 УК РФ (с учетом постановления суда от <дата>), с применением ст.70 УК РФ к 3 годам 1 месяцу лишения свободы. Освобожден <дата> по отбытию срока.
осужден по ч.5 ст.33 ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, наказание в силу ст.73 УК РФ считать условным с испытательным сроком 5 лет, обязав его не менять без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за условно осужденными, место жительства и периодически являться на регистрацию в указанный орган.
ФИО2, родившийся <дата> в <адрес>, проживающий в <адрес>, не работающий, имеющий среднее образование, не женатый, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребенка, не судимый
<дата> по п.п. «а, б, в, г» ч.2 ст.158 УК РФ к 5 годам лишения свободы, постановлением от <дата> приговор изменен, действия квалифицированы в редакции УК РФ от <дата> по п.п. «а, б, в, г» ч.2 ст.158 УК РФ с назначением наказания в виде 3 лет 8 месяцев лишения свободы;
<дата> по п.п. «б,г» ч.2 ст.159 УК РФ применением ч.5 ст.69 УК РФ (c учетом постановления от <дата>) к 5 годам 5 месяцам лишения свободы, освобожден <дата> условно- досрочно на 1 го<адрес> месяцев;
<дата> по п.п. «б, в» ч.2 ст.158, п.п. «б,в» ч.2 ст.158 УК РФ с применением ст.70 УК РФ к 3 годам 9 месяцам лишения свободы. Освобожден условно- досрочно <дата> на 1 го<адрес> месяц 24 дня;
<дата> по ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст.70 УК РФ к 3 годам 8 месяцам лишения свободы, освобожден <дата> условно- досрочно на 1 го<адрес> дней;
осужден по ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединить не отбытое наказание по приговору от <дата> и окончательно назначить 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи краевого суда ФИО16, мнение прокурора ФИО7, поддержавшей кассационное представление, выступление осужденного ФИО2 с помощью системы видеоконференцсвязи, адвоката ФИО8 в интересах ФИО1, адвоката ФИО9 интересах ФИО2, поддержавших доводы жалобы, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
ФИО1 осужден за пособничество в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере, предусмотренное ч.5 ст.33 ч.2 ст. 228 УК РФ, совершенное <дата>.
ФИО2 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, предусмотренный ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, совершенный <дата>.
Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, указанных в приговоре.
В кассационном представлении заместитель прокурора <адрес> ФИО10 просит приговор в отношении ФИО1 изменить, снизить назначенное ему наказание, указывая, что с учетом требований ч.3 ст.68 УК РФ, максимальный срок наказания не может превышать 3 года 4 месяца лишения свободы, в то время как судом назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком на 5 лет.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО2 просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, поскольку судом были отвергнуты доводы стороны защиты, каких- либо конкретных фактов, которые бы можно было использовать, как доказательство сбыта наркотического средства, не добыто. Умысел осужденного был направлен лишь на оказание помощи в приобретении героина, то есть на пособничество, а не на его сбыт, что также не было учтено судом, тогда как желание лица, сбывающее наркотическое средство, должно быть направлено на их распространение. Кроме того, органы предварительного следствия установили, что ФИО2 героин сбыла цыганка, что также подтверждает версию осужденного о его посреднической деятельности. Одной из основ обвинения и обвинительного приговора суда было СМС – сообщение с информацией, которая понуждает ФИО2 к деятельности, направленной на сбыт наркотического средства, которая была отправлена с телефона осужденного ФИО1 В процессе судебного заседания последнее не было исследовано в полной мере, не давалась ему и надлежащая оценка. Осужденный ФИО2 считает, что данное сообщение явилось доказательством, которое повлияло на принятое решение судом, что нарушает требования УПК РФ. Кроме того, не принята во внимание телефонная детализация переговоров, согласно которой, судом был сделан неверный вывод о наличии посреднической деятельности ФИО2 в сбыте наркотического средства, как желания избежать уголовной ответственности. Осужденный считает, что в его действиях имеет место быть посредническая деятельность в сбыте наркотического средства, поскольку ФИО1 звонил с настойчивой просьбой оказать ему помощь в приобретении героина, до получения последнего ФИО1 прошёл продолжительный промежуток времени, что также указывает на отсутствие умысла на сбыт наркотического средства, и подтверждает версию ФИО2 На предварительном следствии и в ходе судебного заседания не был установлен сам факт передачи наркотического средства и передача денежных средств, что также нарушает требования УПК РФ, ставит под сомнение сам факт сбыта наркотического средства. Судом также не рассмотрен вариант, согласно которому ФИО1 и ФИО11, знавшие друг друга продолжительное время, могли договориться с целью совместного избежания уголовной ответственности, поэтому оговорили ФИО2
В дополнениях приобщенных к материалам дела в ходе рассмотрения уголовного дела судебной коллегией <адрес>вого суда осужденный ФИО2 настаивает на отмене приговора, обращает внимание на то, что следствие было проведено односторонне, основывалось только на материалах оперативно-розыскной деятельности; версия ФИО2 о том, что он причастен только к незаконному приобретению и хранению наркотиков, а не к сбыту, не проверялась; противоречия не были устранены; доказательства тщательным образом исследованы не были. Согласно показаниям оперативных сотрудников у них имелась информация о том, что мужчина по кличке «ФИО1» занимается сбытом наркотиков, которые ему поставляет неизвестный мужчина цыганской национальности. Также свидетель ФИО12, указывала на ФИО1, как на сбытчика наркотиков. СМС-сообщение судом детально не исследовалось, как оно попало в память телефона ФИО2, не понятно. Телефоны и денежные средства, оперативными сотрудниками изымались, а потом были возвращены перед личным обыском, который в нарушение требований закона, проводился через несколько часов после задержания, а не сразу. Следователем необоснованно были исключены из числа доказательств как не имеющие доказательственного значения заключения экспертиз, согласно которых на целофанновой пленке, в которую был завернут наркотик, следов рук ФИО2 не было обнаружено, а также в смывах с его рук наркотическое средство не обнаружено. По мнению осужденного, указанные доказательства не должны были исключаться, так как доказывают его невиновность в сбыте наркотических средств. ФИО2 сообщил данные о женщине у которой он приобрел наркотическое средство, однако органы предварительного расследования не приняли мер к её розыску, а только выделил уголовное дело по данному факту в отдельное производство. <адрес> ФИО13 было вынесено постановление о признании обыска в жилище ФИО2 законным, однако возможность обжаловать указанное постановление ФИО2 не была представлена. Обыск же был проведен с нарушениями закона, без участия понятых.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и дополнении к ней, судебная коллегия находит выводы суда о виновности ФИО2 в совершенном им преступлении основанным на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.
При рассмотрении дела суд пришел к правильному выводу о том, что обвинение, с которым согласились осужденные, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по делу и указанными в обвинительном заключении, в связи с чем законно постановил обвинительный приговор.
Действиям осужденных судом дана правильная юридическая оценка, согласно предъявленному обвинению.
Доводы осужденного ФИО2 опровергаются показаниями осужденного ФИО1, который показал, что разговор между ним и ФИО2 был именно о продаже наркотического средства, поскольку ФИО1 знал ФИО2 как лицо, у которого можно купить героин, последний сам предлагал свои услуги в приобретении наркотических средств. При этом, судом обоснованно указано, что ФИО1 отрицал тот факт, что просил у ФИО2 приобрести героин на деньги последнего.
Вопреки доводам ФИО2 о ненадлежащей оценке протокола осмотра детализации телефонов, которыми пользовались ФИО2 и ФИО1, судом установлено, что данными номерами пользовались осужденные, которые в течение <дата> неоднократно созванивались между собой, что согласуется с другими доказательствами по делу. Кроме того, утверждение ФИО14 о том, что в момент звонка ФИО1, у осужденного не имелось при себе наркотического средства, является безосновательным, поскольку не исключает получением им героина в целях сбыта уже после звонка до передачи его ФИО11, действующей под контролем сотрудников правоохранительных органов в рамках ОРМ.
Свидетель Махмутова в судебном заседании пояснила, что <дата> ей сотрудниками УФСКН по <адрес> были переданы денежные средства в размере 4000 рублей на проведение ОРМ «проверочная закупка», после чего она позвонила ФИО1 с просьбой помочь в приобретении героина, затем она проехала в «Пив-бар» на <адрес> для встречи с ФИО1, где через несколько минут к ним за стол сел ФИО2, который ей лично передал сверток с героином, который впоследствии был выдан ей, а Махмутова передача ФИО2 денежные средства в размере 4000 рублей, которые также были изъяты как переданные ранее в рамках проведения ОРМ «проверочная закупка».
Версия осужденного о приобретении наркотического средства у цыганки по имени «Нюша» не нашла своего подтверждения в судебном заседании, поскольку ФИО2 не смог пояснить никаких сведений о ней, ни места жительства «Нюши».
Версия осужденного ФИО2 о том, что умысла на сбыт наркотических средств он не имел, только передал их ФИО1, выступив в роли посредника и желая помочь последнему в связи с существующей в среде лиц, употребляющих наркотические средства, взаимовыручкой, тщательно проверена судом и отвергнута как не нашедшая подтверждения, по мотивам, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется. В опровержение данной версии суд обоснованно сослался на показания ФИО1, ФИО15, анализ которых приведен выше.
Исследованными материалами уголовного дела установлено, что умысел у ФИО2 на сбыт наркотических средств сформировался до проведения проверочной закупки.
Ссылка в кассационной жалобе осужденного ФИО2 на то, что ФИО1 является наркозависимым и сам являлся сбытчиком наркотических средств, не лишает доказательственной силы показания последнего, которые получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, противоречий по обстоятельствам подлежащим доказыванию не содержат, полностью согласуются с совокупностью всех иных доказательств. Оснований для оговора ФИО1 осужденного судом не установлено, не усматривает таких оснований и судебная коллегия. Таким образом, вопреки доводам осужденного, оснований для недоверия показаниям осужденного ФИО1 у суда не имелось.
Как усматривается из протокола судебного заседания, вышеуказанные доводы осужденного, его показания о том, что наркотические средства он не сбывал и не имел умысла на сбыт наркотических средств, а также иные доводы приведенные в свою защиту, всесторонне проверены судом с участием каждой из сторон, суд обоснованно признал приведенные доводы несостоятельными, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных доказательств.
Доводы ФИО2, что оперативно-розыскное мероприятие проводилось только в отношении ФИО1, опровергаются материалами уголовного дела из которых видно, что согласно постановлению о проведении ОРМ оно изначально проводилось в отношении двоих лиц – мужчин по имени ФИО1 и ФИО3. Такая же информация указана в заявлении ФИО15 о согласии в участии в проведении ОРМ.
В материалах дела имеется постановление суда о признании обыска в жилище ФИО2 законным, согласно протоколу обыска участие понятых было обеспечено, в нем имеются их подписи. Доводы осужденного ФИО2 о незаконности проведенного обыска в его жилище судебная коллегия не может принять во внимание, так как протокол обыска в жилище не является доказательством по настоящему делу, в основу приговора он не положен.
Отсутствие следов рук осужденного ФИО2 на пленке, в которую был завернут наркотик, а также отсутствие наркотического средства в смывах с его рук, не опровергает доказанность его вины в сбыте наркотического средства, которая доказана совокупностью исследованных судом доказательств, указанных в приговоре суда.
При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции, основываясь на совокупности рассмотренных в судебном заседании доказательств, правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно пришел к выводу о доказанности вины ФИО2 по предъявленному органами предварительного следствия объему обвинения в покушении на незаконный сбыт наркотических средств.
При назначении осужденному ФИО2 наказания в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, все обстоятельства, влияющие на назначение наказания, в том числе, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного.
Вывод суда о назначении ФИО2 наказания связанного с реальным лишением свободы, судом надлежащим образом мотивирован в приговоре и является правильным.
Судебная коллегия соглашается с доводом кассационного представления о нарушении требований Общей части уголовного закона при назначении наказания ФИО1 с применением ч.3 ст.68 УК РФ. При любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Максимальный срок наказания по ч.2 ст.228 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы сроком до 10 лет. 1/3 часть срока составляет 3 года 4 месяца лишения свободы. При таких обстоятельствах, наказание подлежит снижению.
Других нарушений норм уголовного и уголовно – процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, из материалов дела не усматривается.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Ленинского районного суда <адрес> от <дата> в отношении ФИО1 изменить:
снизить назначенное ФИО1 наказание по преступлению, предусмотренному ч.5 ст.33 ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 лет 3 месяцев лишения свободы.
На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание ФИО1 считать условным с испытательным сроком 5 лет, обязав его не менять без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за условно осужденными, места жительства и периодически являться на регистрацию в указанный орган;
В остальной части приговор в отношении ФИО1 и в полном объеме в отношении ФИО2 оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного ФИО2 - без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи:
Копия верна. Судья краевого суда: