определение

Председательствующий: ФИО12 Дело № – 8345/2012

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес> <дата>

Судебная коллегия по уголовным делам <адрес>вого суда

в составе:

председательствующего судьи ФИО11,

судей ФИО10, ФИО13

при секретаре ФИО4,

рассмотрела в открытом судебном заседании <дата> дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда <адрес> от <дата>, которым

ФИО1, родившийся <дата> в <адрес>, проживающий в <адрес>, п<адрес> рабочий, <адрес>, не работающий, имеющий средне-специальное образование, не женатый, судимый:

- <дата> по ч.2 ст.162 УК РФ к 5 годам 5 месяцам лишения свободы (в редакции Федерального закона от <дата> N 26-ФЗ );

- <дата> по ч.3 ст.158 УК РФ, ч.1 ст.158 УК РФ, п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ, п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ, п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, п.п. «а, б» ч.2 ст.158 УК РФ, п.п. «а, б» ч.2 ст.158 УК РФ, п.п. «а, б» ч.2 ст.158 УК РФ, п.п. «а, б» ч.2 ст.158 УК РФ, с применением ч.3 ст.69 УК РФ и ч.5 ст.69 УК РФ к 7 годам лишения свободы; освобожден <дата> условно- досрочно на 1 го<адрес> месяцев 6 дней;

осужден по ч<данные изъяты> к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, по <данные изъяты> УК РФ к 8 годам лишения свободы, в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 9 лет лишения свободы. В силу ст.70 УК РФ по совокупности преступлений к вновь назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по совокупности с приговором от <дата>, окончательно назначено к отбытию 9 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором осужден ФИО5 по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, приговор в отношении которого никем не обжалуется.

Заслушав доклад судьи краевого суда ФИО10, объяснение осужденного ФИО1, полученные путем использования системы видеоконференцсвязи, выступление адвоката ФИО6 в интересах ФИО1, мнение прокурора ФИО7, против доводов жалобы возражавшей, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства – героина, массой 4,44 грамма, что относится к особо крупному размеру, совершенное <дата>;

он же – за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства – героина, массой 23, 18 грамма, что относится к особо крупному размеру.

Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину в покушении на незаконный сбыт наркотического средства не признал.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, просит его отменить, поскольку он является необоснованным и не мотивированным. Автора жалобы не уведомили о проведении предварительного слушания, в связи с чем последнего доставили неподготовленным к судебному заседанию, ФИО1, не смог своевременно заявить ходатайства об исключении доказательств по делу, в связи с чем были грубо нарушены его права. В ходе предварительного следствия осужденным также заявлялись ходатайства, результата рассмотрения по которым он не знает до сих пор. В судебном заседании ФИО1 считал, что его действия подлежат переквалификации на ч.2 ст.228 УК РФ ввиду недоказанности причастности к сбыту наркотического средства в особо крупном размере. Кроме того, в описательно- мотивировочной части приговора выводы суда основаны на доказательствах, которые являются недопустимыми, вследствие чего не имеют юридической силы. Постановление о проведении ОРМ «проверочная закупка», в нарушение ст.8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельсности», утверждено заместителем руководящего органа и согласовано тоже заместителем начальника ОС УФСКН РФ по <адрес>, также в постановлении не указано лицо, привлекаемое в качестве закупщика наркотических средств, не указан источник получения оперативной информации; не является законным проведение личного досмотра осужденного ФИО1, поскольку проведение последнего предусмотрено нормами КоАП РФ, следовательно, оснований для проведения досмотра не имелось. Согласно заключению судебной химической экспертизы № от <дата>, на поверхности тампонов со смывов с рук специальное химическое вещество обнаружено не было, в связи с чем непонятно, что могли увидеть понятые, которые так и не были допрошены в судебном заседании, при проведении личного досмотра. Кроме того, в материалах дела отсутствует постановление суда о проведении прослушивания телефонных переговоров, в связи с чем, стенограмма от <дата> не является допустимым доказательством, поскольку получена с нарушением закона. Свидетель обвинения оперативный сотрудник ФИО8 в суде не смог объяснить, чья подпись стоит на листе протокола обыска, поскольку ФИО1 сам не расписывался в указанном следственном действии; в указанный протокол не были вписаны номера изымаемых денежных купюр, вследствие чего, производство обыска и протокол противоречат требованиям УПК РФ. Понятому ФИО14 не разъяснялись его права, что в суде было подтверждено показаниями свидетеля ФИО9. В период следствия осужденный ФИО1 был ознакомлен с постановлением о назначении судебно- химических экспертиз, с заключением судебно- химической экспертизы одновременно, что является грубейшим нарушением УПК РФ. Согласно экспертизе, наркотическое средство, изъятое у «закупщика», и наркотическое средство, изъятое по месту жительства ФИО1 могли иметь общий источник происхождения по сырью и технологии приготовления, так же как и не могли. Учитывая вышеизложенное, приговор суда подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

    В дополнительной кассационной жалобе осужденный ФИО1 указывает о том, что показания свидетеля ФИО15 являются недопустимым доказательством, так как он не назвал источник своей информации; суд не обратил внимание на то, что свидетели ФИО16 заинтересованы в исходе дела, в связи с чем их показания также не имеют доказательственной силы, кроме того в их показаниях много противоречий; сомнения вызывают и показания свидетеля Семенова, так как он дважды менял свои показания на предварительном следствии, в суде на одинаковые по смыслу вопросы давал разные ответы, путался, проявлял агрессию, согласно показаниям ФИО17 в момент проведения ОРМ находился в алкогольном опьянении; в приговоре показания свидетеля ФИО18 искажены; показания свидетеля ФИО19 также вызывают сомнения; в основу приговора положены результаты ОРМ, проведенного с нарушениями закона и не соответствующего позиции Европейского суда, в связи с чем приговор подлежит отмене.

На кассационную жалобу осужденного ФИО1 принесено возражение государственного обвинителя прокуратуры <адрес>, в котором последний полагает, что приговор полностью соответствует требованиям закона, поскольку действия ФИО1 квалифицированы верно, судом дана верная оценка доказательствам вины последнего. Доводы осужденного в кассационной жалобе являются надуманными и не подтверждаются какими - либо доказательствами.

    Проверив материалы дела, обсудив приведенные в кассационной жалобе доводы, судебная коллегия находит приговор законными и обоснованными.

Имеющие значение по делу все юридически значимые фактические обстоятельства содеянного ФИО1 установлены верно и полно.

Вина осужденного ФИО1 в совершении инкриминируемых преступлений подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, анализ которых приведен в приговоре.

Довод осужденного об отсутствии уведомления последнего о проведении предварительного слушания опровергается материалами дела, согласно которым ходатайство о проведении предварительного слушания может быть заявлено стороной после ознакомления с материалами уголовного дела либо после направления уголовного дела с обвинительным заключением или обвинительным актом в суд в течение 3 суток со дня получения обвиняемым копии обвинительного заключения или обвинительного акта. Такого ходатайства ФИО1 заявлено не было.

Доводы ФИО1 о нарушении закона при вынесении постановления о проведении ОРМ «проверочная закупка» являются не состоятельными. Согласно ст.8 Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности» проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Постановление о проведении ОРМ утверждено заместителем начальника управления УФСКН по <адрес>, что полностью отвечает требованиям закона. Кроме того, в нем содержатся сведения о лицах, причастных к предполагаемому незаконному обороту наркотических средств, их номерах телефонов, адреса предполагаемых мест совершения преступлений. Довод об отсутствии в постановлении сведений об источнике информации является необоснованным, поскольку эта информация об источнике получения сведений сотрудниками, осуществляющими ОРД, относится к государственной тайне.

Вопреки доводу жалобы осужденного, проведение личного досмотра лица и изъятия предметов отвечает нормам закона, проведено в соответствии с нормами ст.ст.2,3, 6-8, 13-15, 17 Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности», ст.ст.48, 49 Федерального закона «О наркотических и психотропных веществах», в присутствии добровольно участвующих двух представителей общественности до возбуждения уголовного дела. Основанием для проведения ОРМ являлось наличие информации в соответствии с п.1 ч.2 ст.7 ФЗ «Об оперативно- розыскной деятельности» о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Доводы осужденного о его непричастности к совершению покушения на сбыт наркотического средства опровергается протоколом обыска, согласно которому в шкафу в визитнице обнаружены денежные средства в размере 5000 рублей, которые, согласно номерам, ранее выдавались «закупщику» наркотического средства, что также подтверждается протоколом осмотра предметов- ксерокопий денежных купюр, после их обнаружения. Вопреки доводу осужденного, серии и номера изымаемых купюр вписаны в протокол. Свидетель <данные изъяты> судебном заседании пояснил, что <дата> он, по поручению сотрудников УФСКН по <адрес> проводил ОРМ «проверочная закупка», для этих целей последним были получены денежные средства в размере 5000 рублей, после чего связался с ФИО20 договорился о встрече дома у осужденного, затем по приезду Семеновым были переданы денежные средства Мельникову, который связавшись с ФИО1, приобрел у последнего наркотическое средство.

Свидетели ФИО25 в судебном заседании поясняли, что <дата> проводили ОРМ «проверочная закупка» у мужчины по имени «Григорий» и «ФИО1», которая была поручена Семенову. После личного досмотра с участием представителей общественности последнему были переданы денежные средства в размере 5000 рублей, затем ФИО21 с «Григорием», договорился о встрече и приобретении наркотического средства. Подъехав к дому № по <адрес>, свидетели видели, как ФИО22 вышел из подъезда вместе с ФИО23. Затем последние сели в такси и поехали до <адрес> п<адрес> рабочий, где Мельников встретился с ФИО1, приобрел у него наркотическое средство, позже выданное ФИО24 в отделе УФСКН. При проведении досмотра у ФИО1 и ФИО5 руки светились при освещении лампой зеленым светом.

Показания свидетеля ФИО26 подтверждаются показаниями вышеуказанных свидетелей, так как он находился в поле их зрения во время проведения оперативного мероприятия, противоречий в показаниях указанных выше свидетелей, влияющих на установление истины по делу, судебной коллегией не обнаружено.

Вопреки доводам кассационной жалобы о недопустимости указанных выше свидетельских показаний, показания свидетелей ФИО27 и ФИО28 обоснованно положены в основу приговора, так как не доверять указанным свидетелям у суда не было оснований, выполнение ими своих служебных обязанностей во время проведения ОРМ, не свидетельствует о их личной заинтересованности в исходе дела.

Показания свидетеля ФИО29 о том, что руки ФИО1 в момент задержания светились, полностью подтверждаются протоколом личного досмотра ФИО1, который соответствует требованиям УПК РФ и является допустимым доказательством. В смывах с рук ФИО1 обнаружены следовые количества наркотических средств. Отсутствие в смывах с рук химического вещества, взывающего свечение, не опровергает наличие указанного свечения, о котором утверждают свидетели и которое зафиксировано в протоколе.

Вопреки доводам кассационной жалобы, обыск, произведенный <дата> по месту жительства осужденного ФИО1, был произведен с соблюдением норм УПК, о чем <дата> было вынесено постановление Ленинского районного суда <адрес>. Обыск производился в строгом соответствии с требованиями закона, при наличии оснований, предусмотренным ч.5 ст.165 УПК РФ.

Доводы осужденного ФИО1 о том, что его одновременно ознакомили с постановлением о назначении экспертизы и с заключением экспертизы не влияет на законность приговора, так как осужденным не заявлялось никаких ходатайств, касающихся назначения и проведения экспертиз, его права нарушены не были.

Вышеизложенные доказательства вины полностью подтверждают выводы суда о доказанности вины ФИО1 в совершении покушения на сбыт наркотического средства, являются допустимыми и в совокупности достаточными. Обстоятельства по делу исследованы в соответствии с требованиями уголовно – процессуального законодательства. Допустимость приведенных доказательств сомнений не вызывает, поскольку они добыты в установленном законом порядке.

Судебная коллегия, считает возможным согласится с доводами жалобы ФИО1 о недопустимости показаний свидетеля ФИО31, изложенные в приговоре, действительно не соответствуют показаниям указанного свидетеля, изложенным в протоколе судебного заседания.

Однако, недопустимость свидетельских показаний ФИО30 не ставит под сомнение законность и обоснованность приговора в целом.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, смягчающее обстоятельство - активное способствование раскрытию преступления в соответствии с требованиями п. «и» ст.61 УК РФ, частичное признание вины.

Назначенное наказание соответствует требованиям ст. 6, ст. 43, ч. 3 ст. 60 УК РФ, является справедливым, оснований для его снижения не установлено.

Нарушений норм уголовного и уголовно – процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, из материалов дела не усматривается.

    Доводы дополнений к кассационной жалобе, поступившие от осужденного ФИО5 от <дата> не могут быть приняты во внимание судебной коллегией, так как указанные дополнения поданы за сроками кассационного обжалования, вопрос о восстановлении срока на кассационное обжалование осужденным ФИО5 не ставился, с кассационной жалобой в установленные законом сроки он не обращался. Право на написание дополнений к кассационной жалобе осужденного ФИО1 у осужденного ФИО5 отсутствует.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА

Приговор Ленинского районного суда <адрес> от <дата> в отношении ФИО1 изменить:

    исключить из числа доказательств показания свидетеля ФИО32 в остальной части этот же приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения, а его кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: