Председательствующий: ФИО17. Дело №
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
<адрес> <дата>
Судебная коллегия по уголовным делам <адрес> краевого суда в составе: председательствующего Завгородней С.А.,
судей Дроздовой Л.В., Сосниной Л.Н.,
при секретаре Артюховой М.И.,
рассмотрела в открытом судебном заседании <дата> уголовное дело по кассационному преставлению государственного обвинителя старшего помощника <адрес> транспортного прокурора ФИО6 и кассационным жалобам осуждённого Ахметшина Ф.С. и в его интересах адвоката Карпович О.Т. на приговор <адрес> от <дата>, которым
Ахметшин <данные изъяты>, не судимый,
осужден:
по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы в исправительной колонии строгого режима;
оправдан
по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ.
По делу разрешена судьба вещественных доказательств, постановлено: наркотическое средство – гашиш, массой <данные изъяты> грамма, фрагмент полимерной пленки с наркотическим средством – гашиш, остаточной массой после проведения экспертизы <данные изъяты> грамма, фрагмент полимерной пленки с наркотическим средством – гашиш, остаточной массой <данные изъяты> грамма, два фрагмента бесцветной полимерной пленки с наркотическим средством тетрагидроканнабинолом в следовом количестве, хранящиеся в камере хранения <адрес> ЛУ МВД России, по вступлении приговора в законную силу – уничтожить.
Заслушав доклад судьи <адрес> краевого суда Дроздовой Л.В. по обстоятельствам дела и доводам кассационного представления и кассационных жалоб, выступление осуждённого Ахметшина Ф.С., полученные посредством системы видеоконференцсвязи, и в его интересах адвоката Карпович О.Т., поддержавших кассационные жалобы, мнение старшего помощника Красноярского транспортного прокурора Качанова Р.О., полагавшего приговор подлежащим отмене по доводам кассационного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Ахметшин Ф.С. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере – гашиша, массой <данные изъяты> грамма. ФИО13, действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия.
Преступление совершено <дата> около <данные изъяты> в в комнате № <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Кроме того, Ахметшин Ф.С. оправдан по обвинению в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств - гашиша массой <данные изъяты> грамма, совершенном, согласно предъявленному обвинению, <дата>, в комнате № <адрес> до <данные изъяты>.
В кассационном представлении государственным обвинителем старшим помощником <адрес> транспортного прокурора ФИО6 ставится вопрос об отмене приговора с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение. Представление аргументировано тем, что выводы суда об оправдании Ахметшина Ф.С. являются необоснованными, поскольку его вина подтверждается показаниями ФИО13 о том, что гашиш постоянно приобретал у Ахметшина Ф.С., свидетеля ФИО8 о том, что в <дата> узнал о том, что у Ахметшина Ф.С. можно приобретать гашиш и вместе с ним употреблять; протоколом обыска, в ходе которого у Ахметшина Ф.С. изъят гашиш, расфасованный мелкими кусочками в пищевую пленку, видеозаписью, из которой следует, что Ахметшин Ф.С. достает кусок гашиша и две папиросы, начинённые гашишем, показывает ФИО8, а затем убирает в шкаф. Расфасовка и упаковка наркотического средства свидетельствует об умысле на его сбыт. Кроме того, судом принято незаконное решение о судьбе вещественных доказательств, поскольку постановлено наркотическое средство уничтожить, при этом оставлено без внимания, что гашиш массой <данные изъяты> грамма признан в качестве вещественного доказательства по уголовному делу № в отношении ФИО19 по обвинению последнего по п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ, сбывшего указанное наркотическое средство Ахметшину Ф.С., выделенное из уголовного дела № в отношении Ахметшина Ф.С.
В кассационной жалобе осуждённый Ахметшин Ф.С. просит приговор изменить, снизить наказание с применением ст.64 УК РФ и применить положения ст.73 УК РФ, указывая, что приговор считает несправедливым вследствие его чрезмерной суровости; суд не в полной мере учел данные о его личности, а также то обстоятельство, что он являлся лишь посредником в приобретении наркотического средства.
В кассационной жалобе, поданной в интересах осуждённого Ахметшина Ф.С., адвокат Карпович О.Т. просит приговор отменить, уголовное дело прекратить, ссылаясь на то, что за покушение на незаконный сбыт Ахметшин осуждён незаконно, сотрудниками правоохранительных органов допущена по отношению к Ахметшину Ф.С. провокация, свидетели ФИО13, ФИО8 были приятелями Ахметшина Ф.С., находились в квартире Ахметшина Ф.С., а не в общественном месте, показали, что Ахметшин Ф.С. достал папиросу и они втроем выкурили ее, что свидетельствует о провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов; деньги ФИО13 были переданы Ахметшину Ф.С. в счет оплаты долга; просит учесть, что наркотическое средство по заключению эксперта являлось гашишем, а не героином, а также положительные характеристики Ахметшина Ф.С.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене в части разрешения судьбы вещественных доказательств, в остальной части приговор подлежащим оставлению без изменения по следующим основаниям.
Фактические обстоятельства уголовного дела судом установлены правильно, выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам.
Вина Ахметшина Ф.С. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере установлена совокупностью доказательств, анализ которым дан в приговоре.
Версию осуждённого и его адвоката о том, что деньги ФИО13 были переданы Ахметшину Ф.С. в счет оплаты долга судебная коллегия считает несостоятельной, поскольку деньги ФИО13 Ахметшину Ф.С. были переданы в счет оплаты за наркотическое средство, что подтверждается показаниями ФИО13, покупка наркотического средства осуществлялась в рамках оперативно-розыскного мероприятия, проведенного на основании постановления от 26.01.2012 года, утвержденного начальником <адрес> ЛУ МВД России, в связи с имевшейся информацией от ФИО13 о том, что Ахметшин осуществляет незаконный сбыт наркотических средств.
Из протокола личного досмотра ФИО13 следует, что перед проверочной закупкой наркотических средств и денег при нем не обнаружено (том № л.д. №). Для проведения проверочной закупки ФИО13 были переданы денежные средства в размере <данные изъяты> рублей, что следует из протокола передачи денежных средств (том № л.д. №). Согласно протоколу оперативного наблюдения от <дата>. ФИО13 позвонил на телефон Ахметшина и договорился с ним о встрече у последнего дома. ФИО13 вместе с сотрудниками прибыл по месту жительства Ахметшина, в пути следования Ахметшин звонил ФИО13 и спрашивал, когда тот подъедет. Затем ФИО13 зашел в квартиру Ахметшина, а когда вышел подал условный знак, что проверочная закупка состоялась (том № л.д. №).
В соответствие с протоколом добровольной выдачи ФИО13 выдал наркотическое средство, пояснив, что приобрел гашиш у Ахметшина в комнате <адрес> (том № л.д. №). Переданные покупателю для проверочной закупки денежные средства были обнаружены у Ахметшина, что подтверждается протоколом его личного досмотра.
При таких данных судебная коллегия полагает, что доводы стороны защиты о том, что наркотическое средство Ахметшин не сбывал, деньги ФИО13 ему передал в счет оплаты долга - противоречат материалам уголовного дела.
Довод кассационной жалобы Ахметшина Ф.С. о том, что он действовал в интересах приобретателя наркотического средства, судебная коллегия находит противоречащим материалам уголовного дела.
Так, из показаний свидетеля ФИО13, данных им в ходе предварительного следствия, оглашенных с согласия сторон, следует, что с <дата> года ему известно, что Ахметшин продает наркотические средства, ранее он у него неоднократно приобретал гашиш. <дата> инициатива в продаже наркотического средства исходила именно от Ахметшина Ф.С., который <дата> ему и сообщил, что имеется «короб» гашиша и спросил, приедет ли он за ним, на что он (ФИО13) ответил положительно. После этого он обратился к сотрудникам полиции с целью изобличить Ахметшина, как сбытчика наркотиков. Он созвонился с Ахметшиным, именно Ахметшин назвал цену коробка с наркотическим средством - <данные изъяты> рублей. Не доверять показаниям ФИО13 нет оснований, т.к. они последовательны, логичны и неизменны, согласуются с иными доказательствами. Согласно детализации телефонных переговоров, а также показаний свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12 ФИО13 созванивался с Ахметшиным Ф.С. с целью приобретения гашиша, который впоследствии и приобрел у Ахметшина <данные изъяты> рублей.
Об умысле Ахметшина Ф.С. на сбыт наркотического средства свидетельствует также количество реализованного гашиша, что составляет крупный размер. Продажа наркотического средства осуществлялась Ахметшиным Ф.С. по соответствующей договоренности с потребителем – ФИО13, в условиях конспирации у осуждённого дома, по предварительной договоренности по телефону с покупателем. Указанные обстоятельства в их совокупности свидетельствуют о том, что умысел Ахметшина Ф.С. был направлен на сбыт наркотических средств, в связи с чем, доводы кассационных жалоб о том, что последний действовал на стороне приобретателя наркотического средства – несостоятельны.
Доводы стороны защиты о провокации преступления со стороны работников полиции судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку они противоречат материалам дела.Указанная версия стороны защиты тщательно проверялась судом и обоснованно отвергнута, выводы суда подробно мотивированы в приговоре и не вызывают сомнений у судебной коллегии в их правильности.
По смыслу закона, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный сбыт наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Судом первой инстанции с достоверностью установлено, что умысел на сбыт наркотического средства сформировался у Ахметшина независимо от действий сотрудников правоохранительных органов. Так, согласно показаниям ФИО13 и его заявления об участии в проверочной закупке, Ахметшин Ф.С. и ранее сбывал гашиш. Также, ФИО13 пояснил, что Ахметшин Ф.С. сам позвонил ему и предложил гашиш. Помимо этого, свидетель ФИО8 пояснил, что Ахметшин Ф.С. его угощал папиросой с гашишем, что зафиксировано видеозаписью. Протоколом осмотра видео компакт-диска от <дата>, на нем зафиксирована встреча ФИО13 с Ахметшиным и факт передачи последним гашиша, а также процесс выкуривания ими сигареты с гашишем (том № л.д. №, №). Из распечатки телефонных переговоров следует, что Ахметшин и ФИО13 перед проверочной закупкой созванивались между собой (том №, л.д. №).
Данные о том, что сотрудники полиции, подстрекали, склоняли, побуждали в прямой или косвенной форме к совершению Ахметшиным Ф.С. противоправных действий, в материалах уголовного дела отсутствуют.
Оперативные мероприятия были проведены при наличии законных на то оснований с целью проверки информации о сбыте наркотических средств, что и было подтверждено в результате проверочной закупки. Данные, полученные в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия переданы в орган следствия на основании соответствующего постановления, изложенные в них фактические данные подтверждаются другими исследованными судом доказательствами, признаков провокации не имеется.
Ссылки в кассационной жалобе адвоката Карпович О.Т. на то, что ФИО13, ФИО8 были приятелями Ахметшина Ф.С., находились в квартире последнего, а не в общественном месте, выкурили вместе Ахметшиным Ф.С. папиросу с наркотическим средством, являются надуманными, не имеют правового значения для решения вопроса о виновности Ахметшина Ф.С. и не влияют на квалификацию его действий, вопреки утверждению адвоката не свидетельствуют о провокации Ахметшина Ф.С. на совершение незаконного сбыта наркотического средства в крупном размере.
Таким образом, виновность Ахметшина Ф.С. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств установлена с достоверностью не вызывает сомнений у судебной коллегии, квалификация его действий по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ является правильной.
Несостоятельными являются доводы кассационных жалоб осуждённого и его защитника о несправедливости приговора, поскольку при назначении наказания судом выполнены требования ч.3 ст.60 УК РФ и учтены характер, степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства дела, личность подсудимого, который ранее не судим, имеет постоянное место жительства, неофициально работает, по месту жительства и работы характеризуется положительно, принимал участие в благотворительной деятельности. В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд учел признание вины, состояние здоровья, активное содействие в раскрытии преступления и изобличению лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотиков. Обстоятельств, отягчающих его наказание, не установлено.
Оценив все обстоятельства в совокупности, суд обоснованно назначил Ахметшину Ф.С. наказание в виде лишения свободы, не установил оснований для применения ст.ст. 64, 73 УК РФ, а также для изменения категории преступления в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия, поскольку назначенное Ахметшину Ф.С. наказание отвечает целям и задачам, предусмотренным ст.ст.6, 43 УК РФ, является справедливым и снижению не подлежит.
Кроме того, судебная коллегия находит законным и обоснованным решение суда об оправдании Ахметшина Ф.С. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, а доводы кассационного представления о незаконности и необоснованности приговора в части оправдания Ахметшина Ф.С. по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ - несостоятельными.
Так, об отсутствии умысла на сбыт наркотического средства гашиша массой <данные изъяты> грамма, изъятого у Ахметшина Ф.С. <дата> свидетельствуют показания самого Ахметшина Ф.С. пояснившего, что гашиш, изъятый из его квартиры, он нашел на улице в спичечном коробке и хранил его для себя. Со временем гашиш стал рассыпаться, в связи с чем, он разделил его на порции и поместил в полиэтиленовые отрезы, чтобы он не засыхал. Доводы осуждённого ничем не опровергнуты, он действительно употребляет наркотические средства, а доказательства, на которые ссылается сторона обвинения, свидетельствуют лишь о факте обнаружения в квартире Ахметшина наркотического средства - гашиша массой <данные изъяты> грамма.
Так, из показаний свидетелей ФИО9, ФИО11, ФИО12, ФИО10 следует, что в ходе обыска по месту жительства Ахметшина был найден гашиш; согласно протоколу обыска Ахметшин при обыске в его квартире добровольно выдал папиросу, пояснив, что в ней находится гашиш, также обнаружено: в ящике серванта -полимерный пакет с находящимися внутри двумя фрагментами твердого вещества темно-коричневого цвета, в чайной чашке на третьей полке серванта - фрагмент полимерной пленки с твердым веществом темно-коричневого цвета, а также два фрагмента полимерной пленки (том № л.д. №); по заключениям экспертов, в папиросе, выданной Ахметшиным, находится гашиш массой <данные изъяты> грамма, вещество, найденное в серванте, является гашишем, общей массой <данные изъяты> грамма, на двух изъятых фрагментах полимерной пленки обнаружено наркотическое средство - тетрагидроканнабиол в следовом количестве (том №, л.д. №, №, №).
Факт того, что изъятое наркотическое средство Ахметшин Ф.С. намеревался сбыть ничем объективно не подтверждено, сам Ахметшин цель сбыта отрицает, употребляет наркотические средства, при обнаружении гашиша в ходе обыска, он сразу заявил, что хранил его для личного употребления, что подтвердил в суде свидетель ФИО10. Факты употребления Ахметшиным Ф.С. наркотического средства подтверждаются показаниями свидетеля ФИО8 о том, что Ахметшин всегда курит папиросы с гашишем и аналогичными показаниями свидетеля ФИО13.
Более того, что согласно предъявленному обвинению наркотическое средство - гашиш массой <данные изъяты> грамма Ахметшин приобрел при иных обстоятельствах, независимо и отдельно, а не одновременно с приобретением наркотического средства, которое впоследствии сбыл ФИО13.
При таких обстоятельствах, оснований утверждать, что наркотическое средство гашиш массой <данные изъяты> грамма, изъятое по месту жительства Ахметшина, последний приготовил к сбыту - не имеется, так же отсутствуют основания и для переквалификации его действий на незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта, так как вес наркотического средства, исходя из постановления Правительства РФ от 7 февраля 2006 г. N 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размера наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228-1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса РФ», не образует крупного размера, в связи с чем, отсутствует состав преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ.
Вместе с тем, доводы кассационного представления о нарушении уголовно-процессуального закона при разрешении судом судьбы вещественных доказательств является обоснованным.
Согласно ч.1 ст.82 УПК РФ вещественные доказательства должны храниться при уголовном деле до вступления приговора в законную силу либо до истечения срока обжалования постановления или определения о прекращении уголовного дела и передаваться вместе с уголовным делом, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.
Определяя в приговоре судьбу вещественного доказательства – наркотического средства гашиша, суд оставил без внимания, что по уголовному делу № по обвинению Ахметшина Ф.С. постановлением следователя СУ <адрес> ЛУ МВД России ФИО14 от <дата> в отдельное производство выделено уголовное дело № в отношении неустановленного лица по признакам преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ, по факту незаконного сбыта Ахметшину Ф.С. наркотического средства в крупном размере – гашиша, общей массой <данные изъяты> грамма (<данные изъяты> грамма и <данные изъяты> грамма) (том №, л.д. №), наркотическое средство, изъятое у Ахметшина Ф.С. дома, а также у ФИО13 при личном досмотре, признано вещественным доказательством и по этому делу.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции необоснованно принял решение об уничтожении наркотического средства, в связи с чем, приговор в части определения судьбы вещественного доказательства подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое рассмотрение вопроса о судьбе вещественных доказательств в порядке исполнения приговора. При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное и принять решение в строгом соответствии с законом.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор <адрес> от <дата> в отношении Ахметшина <данные изъяты> в части решения судьбы вещественных доказательств отменить, уголовное дело направить для рассмотрения в <адрес> в порядке исполнения приговора.
В остальной части приговор <адрес> от <дата> в отношении Ахметшина <данные изъяты> оставить без изменения, кассационное преставление старшего помощника <адрес> транспортного прокурора ФИО6, кассационные жалобы осуждённого Ахметшина Ф.С., адвоката Карпович О.Т. – без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи: