Председательствующий – судья Литвинов О.А. 22–8479/2012
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Красноярск 04 октября 2012 года
Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:
председательствующего Завгородней С.А.,
судей Шарабаевой Е.В., Белобородовой О.М.,
при секретаре Непомнящем Д.А.,
рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению прокурора Кировского района г.Красноярска Боль С.Я. на приговор Кировского районного суда г.Красноярска от 27 августа 2012 года, которым:
Березин С.А., <данные изъяты>, ранее не судимый,
осужден в особом порядке судебного разбирательства:
по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года
Заслушав доклад судьи Шарабаевой Е.В., мнение прокурора краевой прокуратуры Мальцевой Я.Ю., полагавшей приговор подлежащим отмене по доводам кассационного представления, объяснение адвоката Рябинкиной Т.В. возражавшей против удовлетворения представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Березин осужден за имевшее место в период с 13 июня 2012 года по 14 июня 2012 года незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства – препарата (смеси), содержащей дезоморфин, массой 123,32 грамма, то есть в особо крупном размере, незаконное изготовление 13 июня 2012 года без цели сбыта наркотического средства – препарата (смеси), содержащей дезоморфин, массой 123,32 грамма, то есть в особо крупном размере.
Преступление совершено в г.Красноярске, <адрес>.
В судебном заседании Березин вину по предъявленному обвинению признал полностью, поддержал ранее заявленное ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства. Приговор постановлен в особом порядке.
В кассационном представлении прокурором ставиться вопрос об отмене приговора, направлении дела на новое рассмотрение, ссылаясь на то, что согласно предъявленного обвинения Березин 13.06.2012г. незаконно изготовил неопределенное наркотическое средство неопределенным весом, часть которого он хранил с целью последующего употребления. Эти же обстоятельства указаны в приговоре. Таким образом, ни следователем, ни судом не установлено изготовленное наркотическое средство 13.06.2012г., а также его вес и размер, что является обязательным для объективной стороны состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ.
Кроме того, согласно обвинительного заключения и приговора суда сначала Березин хранил наркотическое средство, оставленное на ватном тампоне после 13.06.2012г., а затем 14.06.2012г. вновь с целью хранения из данного ватного тампона получил наркотическое вещество – дезоморфин в особо крупном размере. Таким образом, умысел у Березина на хранение дезоморфина возникал дважды, при этом в приговоре суда не указаны существо обвинения по незаконному изготовлению дезоморфина в особо крупном размере – не определен ни способ изготовления, ни размер, ни вид наркотического вещества изготовленного 13.06.2012г., при этом 14.06.2012г. никакого наркотического вещества Березиным не изготавливалось. Следовательно, у суда не было оснований для постанавливать приговор в особом порядке.
На кассационное представление прокурора осужденным Березиным С.А. и его защитником – адвокатом Чернявской Н.А. поданы возражения, в которых указывается на необоснованность доводов представления.
Проверив материалы дела, обсудив доводы представления, возражений на него, судебная коллегия приходит к следующему.
Органами предварительного расследования Березин обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ – незаконное изготовление, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в особо крупном размере.
Приговором суда, постановленным в особом порядке судебного разбирательства, установлено, что Березин 13 июня 2012 года имея умысел на незаконное изготовление и хранение наркотических средств, для личного употребления, без цели сбыта, используя <данные изъяты> незаконно без цели сбыта изготовил наркотическое средство неустановленным следствием весом, часть наркотического средства употребил, а часть, оставшуюся на ватном тампоне и в стеклянной стопке, незаконно хранил при себе. 14.06.2012г. продолжая осуществлять свои преступные намерения, направленные на незаконное хранение наркотического средства в особо крупном размере, без цели сбыта, вылил содержимое стопки в чашку, добавил воды, туда же положил ватный тампон с остатками наркотического вещества, размешал и тем самым получил наркотическое средство – препарат (смесь), содержащий дезоморфин, массой 123,32 грамма, размер которого является особо крупным.
При этом судом из описательной части исключено излишне вмененное указание на изготовление наркотического средства 14 июня 2012 года.
Вместе с тем, при квалификации действий Березина судом необоснованно указано на наличие в его действиях факта незаконного изготовления и хранения без цели сбыта наркотического средства 13 июня 2012 года, поскольку в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства достоверно не установлено, когда именно Березин изготовил наркотическое средство, его наименование, а также вес.
По смыслу Главы 40 УПК РФ суду не запрещается принимать по делу иное, кроме обвинительного приговора, решение, если для этого не требуется исследования в судебном заседании собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются. В связи с чем, вопреки доводам кассационного представления, нарушений норм УПК РФ при постановлении приговора в особом порядке, влекущих его отмену, судебной коллегией не установлено. Действия Березина правильно квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ.
Судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора по процессуальным нарушениям, поскольку Березин с предъявленным обвинением согласился, вину в содеянном признал, наказание за содеянное им не превышает десяти лет лишения свободы, на постановление приговора в особом порядке имеется согласие государственного обвинителя, защитника виновного.
Вместе с тем, судебная коллегия считает, что при описании и квалификации действий Березина излишне указано о совершении незаконного изготовления без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере, а также излишне указано о совершении 13.06.2012г. незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере.
Судебная коллегия, учитывая изложенное, полагает возможным исключить из описательно-мотивировочной части обжалуемого приговора указание на совершение Березиным незаконного изготовления без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере, а также указание о совершении 13.06.2012г. незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере.
Кроме того, в качестве смягчающего наказание Березину обстоятельства в обвинительном заключение указано наличие у осужденного <данные изъяты>.
В качестве смягчающих наказание Березина обстоятельств судом признано совершение преступлений впервые, полное признание вины, раскаяние в содеянном, на учете в КНД не состоит. Отягчающих наказание обстоятельств не установлено. При этом наличие <данные изъяты> в качестве смягчающего наказание обстоятельства судом Березину не учтено, данное решение судом не мотивировано. В связи с чем, судебная коллегия считает необходимым признать и учесть в качестве смягчающего наказание обстоятельства Березину наличие <данные изъяты>.
Принимая во внимание, исключение судебной коллегией из осуждения излишне указанных квалифицирующих признаков, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, совокупность всех смягчающих обстоятельств, а также то, что при определении наказания судом первой инстанции в целом учтено, что Березин удовлетворительно характеризуется, неофициально работает и содержит семью, учитывая, что за совершенное преступление Березину назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией ч.2 ст.228 УК РФ, судебная коллегия считает возможным назначить Березину наказание с применением ст. 64 УК РФ, то есть ниже низшего предела.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Кировского районного суда г.Красноярска от 27 августа 2012 года в отношении Березина С.А. изменить:
исключить из описательно – мотивировочной части осуждение за незаконное изготовление без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере, а также незаконное хранение 13 июня 2012 года без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере;
признать и учесть в качестве смягчающего наказание обстоятельства – наличие у Березина С.А. <данные изъяты>;
снизить назначенное по ч.2 ст.228 УК РФ наказание применив ст.64 УК РФ до 2 лет 6 месяцев лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года.
В остальной части приговор в отношении Березина С.А. оставить без изменения, а кассационное представление - без удовлетворения..
Председательствующий
Судьи