№ 44у - 98/2010
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
президиума Хабаровского краевого суда
г.Хабаровск 24 мая 2010 года
Президиум Хабаровского краевого суда в составе:
Председательствующего Веретенникова Н.Н.
членов президиума Шевченко В.П., Барабанова С.Г., Павловой А.А.,
Мироновой Л..Ю.
рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного (***) на приговор Ленинского районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 13 марта 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 7 июля 2009 года.
Заслушав доклад судьи Хабаровского краевого суда Дмух Л.Н., объяснения осужденных (***) и (...), адвоката Сазонова В.В., поддержавшего надзорную жалобу осужденного (***), заместителя прокурора Хабаровского края Когай С.Н., полагавшего необходимым приговор изменить со снижением наказания, президиум
у с т а н о в и л:
Приговором Ленинского районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 13 марта 2009 года
(***), родившийся Дата обезличена года в ..., ранее судимый:
30.05.2000 года тем же судом по ст.ст.166 ч.3, 158 ч.2 п.п. «в, г» УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы;
освобожденный Дата обезличена года на основании постановления ... суда ... Хабаровского края условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 4 месяца 27 дней,
осужден:
-по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «а» УК РФ (по фактам сбыта экстракта маковой соломы Дата обезличенаг., Дата обезличенаг., Дата обезличенаг. ФИО7) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа,
-по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ (по факту сбыта ацетилированного опия 27.08.2007г. ФИО8) к 4 годам лишения свободы,
-по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ (по факту сбыта ацетилированного опия 18.10.2007г. ФИО9) к 4 годам лишения свободы,
-по ст.232 ч.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.
На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 26.03.2008 года. Зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 24.03.2008 года по 25.03.2008 года.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 7 июля 2009 года приговор изменен:
из вводной части приговора исключено указание о судимости по приговору от 08.12.1998 года;
действия (***) за преступления, совершенные 27.08.2007г. и 18.10.2007г. квалифицированы одной статьей 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ, по которой назначено 4 года лишения свободы;
на основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1, ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «а» и ст.232 ч.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 7 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
(...), родившаяся Дата обезличена года в ..., ранее не судимая,
осуждена:
-по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «а» УК РФ (по фактам сбыта экстракта маковой соломы 12.09.2006г., 14.09.2006г., 02.10.2006г. ФИО7) с применением ст.64 ч.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа,
-по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ (по факту сбыта ацетилированного опия 28.08.2007г. ФИО8) с применением ст.64 ч.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.
На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 2 года 4 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с 13.03.2009 года.
В кассационном порядке приговор в отношении (...) оставлен без изменения.
По приговору, с учетом внесенных в него изменений, (***) и (...) признаны виновными в покушении на незаконный сбыт ФИО7 наркотического средства - экстракта маковой соломы группой лиц по предварительному сговору, совершенном 12.09.2006г., 14.09.2006г., 02.10.2006г. в количестве соответственно 0,033 г., 0,101 г., 0,036 г.
(***), кроме того, признан виновным в покушении на незаконный сбыт ФИО8 и ФИО9 наркотического средства - ацетилированного опия, совершенном соответственно 27.08.2007г. в количестве 0,117 г. и 18.10.2007г. в количестве 0,018 г., а также в организации и содержании притона для потребления наркотических средств в период времени с октября 2007 года до 19 марта 2008 года.
(...), кроме того, признана виновной в покушении на незаконный сбыт ФИО8 наркотического средства - ацетилированного опия, совершенном 28.08.2007 года в количестве 0,1 г.
Преступления совершены в квартире ... по ... в г.Комсомольске-на-Амуре Хабаровского края.
В надзорной жалобе осужденный (***) просит приговор отменить и уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, ссылаясь на то, что вина в сбыте наркотических средств не доказана, не допрошены свидетели ФИО8, ФИО7, ФИО9, неправомерно на основании ст.281 ч.2 п.4 УПК РФ оглашены их показания, данные на предварительном следствии; суд неоднократно выносил постановления о принудительном приводе свидетелей обвинения, в то же время отказал в удовлетворении повторного ходатайства о вызове свидетеля защиты Кижей Е., не содействовал в поиске свидетеля; кроме того, указывает, что его судимость по приговору от 30.05.2000 года, с учетом постановления о пересмотре приговора от 02.03.2009 года, погашена 11.09.2006 года.
Проверив доводы надзорной жалобы, президиум Хабаровского краевого суда находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
(***) и (...) осуждены за то, что группой лиц по предварительному сговору совершили покушение на незаконный сбыт наркотического средства - экстракта маковой соломы ФИО7 12.09.2006г., 14.09.2006г. при следующих обстоятельствах.
До 12.09.2006 года (***) вступил в преступный сговор со своей женой (...), направленный на совершение незаконного сбыта наркотического средства по месту своего проживания в ... ... по ... в г.Комсомольске-на-Амуре.
12.09.2006 года в период времени с 15 часов 10 минут до 15 часов 30 минут в вышеуказанной квартире ФИО7, обратившийся к (***) по поводу приобретения наркотического средства, передал (***) деньги за наркотик в сумме 200 рублей, при этом (***) передал ФИО7 наркотическое средство - экстракт маковой соломы в полимерном шприце в количестве 0,033 г.
14.09.2006 года в период времени с 15 часов 15 минут до 15 часов 25 минут в той же квартире ФИО7 передал (***) деньги за наркотик в сумме 400 рублей, а (***) передала ФИО7 наркотическое средство - экстракт маковой соломы в полимерном шприце в количестве 0,101 г.
Оперативное мероприятие «проверочная закупка» 12 и 14 сентября 2006 года было проведено на основании Федерального закона Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности» и Уголовно-процессуального закона, и полученные сведения после проверки их в судебном заседании были признаны доказательствами по настоящему делу.
Вместе с тем по эпизодам от 02.10.2006г., 27.08.2007г., 28.08.2007г., 18.10.2007г. стороной обвинения не представлено достоверных доказательств совершения (***) и (***) уголовно-наказуемых деяний.
Согласно статье 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (в редакции, действовавшей на момент совершения (***) деяний, за которые они осуждены) задачами оперативно-розыскной деятельности являются:
-выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;
-осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда.
Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 12 и 14 сентября 2006 года сотрудники милиции уже выявили факты передачи (***) и (***) наркотического средства, и старшим следователем СО Комсомольского-на-Амуре МРО РУФСКН РФ по Хабаровскому краю возбуждены 22 сентября 2006 года уголовные дела по признакам преступления, предусмотренного ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ, их действия не были пресечены, а вновь проведены оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка» тем же подразделением органов Федеральной службы России по контролю за оборотом наркотиков по Хабаровскому краю, в результате которых (***) и (***) спровоцированы на очередные действия по приобретению и передаче наркотического средства 02.10.2006г., 27.08.2007г., 28.08.2007г., 18.10.2007г.
Из изложенных в ст.6 Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод» требований справедливого суда следует, что общественные интересы в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотических средств не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны сотрудников милиции.
По настоящему уголовному делу данное положение международного права не было учтено при оценке доказательств, представленных органами предварительного следствия по эпизодам от 02.10.2006г., 27.08.2007г., 28.08.2007г., 18.10.2007г.
В связи с этим судебные решения в этой части подлежат отмене, а уголовное дело - прекращению за отсутствием в действиях осужденных состава преступления.
Кроме того, при назначении (***) наказания суд признал отягчающим обстоятельством рецидив преступлений.
Согласно вводной части приговора (***) ранее судим 30.05.2000 года Ленинским районным судом г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края по ст.ст.166 ч.3, 158 ч.2 п.п. «в, г» УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы.
Как видно из материалов дела, постановлением того же суда от 02.03.2009 года приговор приведен в соответствие с действующим законодательством, действия (***) квалифицированы по ст.158 ч.2 п.п. «б, в» УК РФ в редакции от 08.12.2003 года, ст.166 ч.1 УК РФ и на основании ст.69 ч.2 УК РФ назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с исчислением срока с 12.03.2000 года (т.5л.д.1-3).
С учетом правил исчисления срока, установленных ч.3 ст.128 УПК РФ, наказание (***) отбыл 11 сентября 2003 года (т.2л.д.83).
В соответствии с положениями ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «а» и ст.232 ч.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить (***) 6 лет 3 месяца лишения свободы.
Эти же судебные решения в отношении (...) в части осуждения по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ (по факту сбыта ацетилированного опия 28.08.2007г. ФИО8) отменить и дело прекратить за отсутствием в ее действиях состава преступления на основании ст.24 ч.1 п.2 УПК РФ.
Эти же судебные решения изменить.
Из осуждения по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «а» УК РФ исключить эпизод, связанный с обвинением (...) в покушении на незаконный сбыт экстракта маковой соломы 02.10.2006г. ФИО7
Исключить указание о назначении наказания по совокупности преступлений на основании ст.69 ч.3 УК РФ.
Снизить (...) наказание, назначенное по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «а» УК РФ с применением ст.64 УК РФ (по фактам сбыта экстракта маковой соломы 12.09.2006г. и 14.09.2006г. ФИО7), до 1 года 9 месяцев лишения свободы.
В остальной части приговор и кассационное определение оставить без изменения.
Председательствующий: Н.Н.Веретенников