№ 44у - 192/2010
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
президиума Хабаровского краевого суда
г.Хабаровск 05 июля 2010 года
Президиум Хабаровского краевого суда в составе:
Председательствующего Братенкова С.И.
членов президиума Веретенникова Н.Н., Барабанова С.Г.,
Черкасского А.П., Мироновой А.А.
рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Калачева Евгения Николаевича о пересмотре приговора Ванинского районного суда Хабаровского края от 01 июня 2009 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 20 августа 2009 года.
Заслушав доклад судьи Хабаровского краевого суда Дмух Л.Н., заместителя прокурора Хабаровского края Когай С.Н., полагавшего приговор и кассационное определение изменить со снижением наказания, президиум
у с т а н о в и л:
Приговором Ванинского районного суда Хабаровского края от 01 июня 2009 года, с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 20 августа 2009 года,
Калачев Евгений Николаевич, родившийся Дата... года в ... района Хабаровского края, ранее судимый:
29.06.2007 года тем же судом по ст.ст.228 ч.2, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом 20 000 рублей условно с испытательным сроком в 5 лет; дополнительное наказание в виде штрафа исполнено частично в размере 19 321 рубль 50 копеек,
осужден:
-по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ (по преступлению от 24.07.2008 года) к 6 годам лишения свободы без штрафа,
-по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ (по преступлению от 26.12.2008 года) к 6 годам лишения свободы без штрафа.
В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 7 лет лишения свободы без штрафа.
На основании ст.74 ч.5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 29.06.2007 года.
В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 29.06.2007 года в виде 2 лет лишения свободы со штрафом в размере 678 рублей 50 копеек окончательно назначено 9 лет лишения свободы со штрафом в размере 678 рублей 50 копеек с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 01.06.2009 года. Зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 21.01.2009 года по 31.05.2009 года.
По приговору Калачев признан виновным:
-в покушении на незаконный сбыт Сергееву И.С. наркотического средства в крупном размере - 0,63 грамма масла каннабиса (гашишного масла), совершенном Дата... года в период времени с 17 часов 50 минут до 18 часов 05 минут возле калитки ... по ... в ... района Хабаровского края;
-в покушении на незаконный сбыт Сергееву И.С. наркотического средства в крупном размере - 0,901 грамма гашишного масла (масла каннабиса), совершенном Дата... года в период времени с 15 часов 55 минут до 16 часов 20 минут возле калитки ... по ... в ... района Хабаровского края.
В надзорной жалобе осужденный Калачев просит приговор и кассационное определение изменить, отменив осуждение его по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ или переквалифицировав его действия в этой части на ст.228 ч.1 УК РФ в связи с осуществленной провокацией на сбыт наркотического средства и отсутствием законных оснований для проведения проверочной закупки, а также снизить срок наказания.
Проверив доводы надзорной жалобы, президиум Хабаровского краевого суда находит приговор и кассационное определение подлежащими изменению.
Как видно из материалов дела, оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении Калачева проводилось 24.07.2008 года в целях проверки информации о незаконном сбыте им наркотических средств, подтверждения и документирования его противоправной деятельности. Данное ОРМ проведено на основании Федерального закона Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности» и Уголовно-процессуального закона, и полученные сведения после проверки их в судебном заседании были признаны доказательствами по настоящему делу.
Вместе с тем по эпизоду от 26.12.2008 года стороной обвинения не представлено достоверных доказательств совершения Калачевым уголовно-наказуемого деяния.
После события 24.07.2008 года, когда было выявлено совершение Калачевым преступления, связанного с незаконной передачей наркотического средства, старший следователь по ОВД 8 группы Следственной службы РУ ФСКН России по Хабаровскому краю возбудил 28.07.2008 года уголовное дело в отношении Калачева по признакам преступления, предусмотренного ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ.
Несмотря на это, 26.12.2008 года в отношении Калачева повторно проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» тем же подразделением органов Федеральной службы России по контролю за оборотом наркотиков по Хабаровскому краю, с привлечением того же «закупщика» Сергеева И.С., обратившегося с аналогичной просьбой к Калачеву и вручившего ему для передачи аналогичную сумму денег за наркотическое средство. Таким образом, сотрудники ФСКН России по Хабаровскому краю вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности по выявлению, предупреждению, пресечению, раскрытию преступлений, а также выявлению и установлению лиц, их совершивших, после возбуждения уголовного дела по факту совершения преступления Калачевым спровоцировали его посредством привлечения лица под псевдонимом «Сергеев И.С.» на очередные действия по передаче наркотического средства.
Из изложенных в ст.6 Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод» требований справедливого суда следует, что общественные интересы в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотических средств не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны сотрудников милиции.
По настоящему уголовному делу данное положение международного права не было учтено при оценке доказательств, представленных органами предварительного следствия по эпизоду от 26.12.2008 года.
В связи с этим судебные решения в этой части подлежат отмене с прекращением уголовного дела в этой части за отсутствием в действиях осужденного состава преступления.
При назначении окончательного наказания по совокупности приговоров президиум учитывает требование ст.70 ч.4 УК РФ, согласно которому окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда, которая в данном случае составила 8 лет лишения свободы со штрафом в размере 678 рублей 50 копеек.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.407, 408 ч.1 п.п.2, 6 УПК РФ, президиум
п о с т а н о в и л:
Надзорную жалобу осужденного Калачева Е.Н. удовлетворить частично.
Приговор Ванинского районного суда Хабаровского края от 01 июня 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 20 августа 2009 года в отношении Калачева Евгения Николаевича в части осуждения по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ (по преступлению от 26.12.2008 года) отменить и дело в этой части прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления на основании ст.24 ч.1 п.2 УПК РФ.
Эти же судебные решения изменить.
Исключить указание о назначении наказания по правилам ст.69 ч.3 УК РФ.
Считать Калачева Е.Н. осужденным по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ (по преступлению от 24.07.2008 года) к 6 годам лишения свободы без штрафа.
Снизить окончательное наказание, назначенное Калачеву Е.Н. на основании ст.70 УК РФ, до 8 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 678 рублей 50 копеек.
В остальной части приговор и кассационное определение оставить без изменения.
Председательствующий: С.И.Братенков