44у- 118/2011 ПОСТАНОВЛЕНИЕ президиума Хабаровского краевого суда г.Хабаровск 25 апреля 2011 года Президиум Хабаровского краевого суда в составе: председательствующего Братенкова С.И. и членов президиума Барабанова С.Г., Веретенникова Н.Н., Сосновского А.В., Мироновой Л.Ю., Черкасского А.П. при секретаре Кириной К.Н. рассмотрел материалы уголовного дела по надзорной жалобе осужденного Тузбекова В.В. о пересмотре приговора Ленинского районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 28 сентября 2009 года. В надзорной жалобе осужденный Тузбеков В.В. поставил вопрос о пересмотре указанного выше приговора со смягчением назначенного ему наказания, указав при этом на то, что суд при определении ему срока лишения свободы, не учел в качестве смягчающего обстоятельства его активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также считает, что положенные в основу обвинительного приговора его признательные показания, должны быть расценены судом, как явка с повинной. Заслушав доклад члена президиума Хабаровского краевого суда Черкасского А.П., выслушав мнение заместителя прокурора Хабаровского края Васильева А.Н., полагавшего необходимым приговор суда изменить, президиум Хабаровского краевого суда, УСТАНОВИЛ: приговором Ленинского районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 28 сентября 2009 года, постановленным в особом порядке (глава 40 УПК РФ), Тузбеков В.В., <данные изъяты> осужден: - по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к лишению свободы сроком на четыре года; - по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к лишению свободы сроком на четыре года; на основании ст.69 ч.3 УК РФ окончательное наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний определено в виде лишения свободы сроком на четыре года и шесть месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с исчислением срока наказания с 24 июля 2009 года и с зачетом в этот срок времени содержания его под стражей в ИВС УВД г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края с 22 июля 2009 года по 23 июля 2009 года. В кассационном порядке приговор не обжаловался. Приговором суда Тузбеков В.В. осужден за то, что он ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в рамках проведенных сотрудниками МРО РУ ФСКН РФ г.Комсомольска-на-Амуре по Хабаровскому краю оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» покушался на сбыт наркотического средства (героина) в количестве 0,36г. и 0,07г. соответственно. Преступления, как установил суд, им были совершены в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. В судебном заседании подсудимый Тузбеков В.В. свою вину в совершении преступлений признал в полном объёме. Ознакомившись с материалами дела, проверив и обсудив доводы надзорной жалобы, президиум краевого суда, исходя из положений ст.410 ч.1 УПК РФ, находит необходимым обжалуемый приговор изменить по следующим основаниям. Как следует из материалов уголовного дела, ДД.ММ.ГГГГ оперативными сотрудниками полиции было проведено ОРМ «проверочная закупка» с привлечением закупщика ФИО1, который приобрел у Тузбекова В.В. наркотическое средство при обстоятельствах, указанных в приговоре. ДД.ММ.ГГГГ следователем 5 отделения следственной службы РУ ФСКН РФ по <адрес> (л.д.1) по вышеуказанному факту незаконного сбыта ФИО1 наркотического средства (героина) в количестве 0,36г. было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1УК РФ. В ходе дальнейшего проведения оперативно - розыскных мероприятий и, в частности, при допросе свидетеля ФИО1 - псевдоним (протокол от 1 июля 2009 года л.д.29-30) органом следствия были достоверно установлены данные о личности и местонахождение Тузбекова В.В., причастного к сбыту героина ДД.ММ.ГГГГ и проживающего по адресу: <адрес> Указанные оперативные мероприятия были проведены в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 2 декабря 2005 года № 150-ФЗ) «Об оперативно-розыскной деятельности» и согласно соответствующим нормам УПК РФ, а полученные при этом сведения после всесторонней их проверки в ходе судебного следствия были признаны доказательствами по уголовному делу и положены в основу обвинительного приговора. Несмотря на это, и имея достоверные сведения о том, что к сбыту героина ДД.ММ.ГГГГ имеет причастность Тузбеков В.В., оперативные сотрудники повторно в отношении него, спустя полтора месяца, ДД.ММ.ГГГГ провели ОРМ «проверочная закупка» с привлечением к этому мероприятию закупщика ФИО2 (псевдоним), который аналогичным образом получил от осужденного наркотическое средство; при этом, как следует из материалов дела, вплоть до последнего ОРМ «проверочная закупка» каких-либо мер по задержанию Тузбекова В.В. и пресечению его незаконной деятельности не принималось. Указанные выше и приведенные в приговоре обстоятельства свидетельствуют о том, что сотрудники ФСКН РФ по Хабаровскому краю, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, которая призвана выявлять, предупреждать, пресекать и раскрывать преступления, а также устанавливать лиц, их совершивших, после возбуждения уголовного дела в отношении Тузбекова В.В., не пресекли его незаконную деятельность и спровоцировали его путём привлечения того же закупщика под псевдонимом ФИО1 на очередные действия по незаконному обороту наркотических средств. Изложенное не было принято во внимание районным судом при оценке им представленных органами предварительного следствия материалов по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ, что противоречит нормам международного права и, в частности, ст.6 Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод», согласно которой общественные интересы в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотических средств не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов. При таких обстоятельствах, президиум краевого суда считает необходимым обжалуемый приговор суда в части осуждения Тузбекова В.В. по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ (событие от ДД.ММ.ГГГГ) отменить, а уголовное дело в этой его части прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления, исключив при этом указание о назначении ему окончательного наказания по основаниям ст.69 ч.3 УК РФ. Утверждение осужденного о том, что суд при определении ему срока лишения свободы не учел в качестве смягчающего обстоятельства его активное способствование органам следствия раскрытию преступления, является необоснованным, поскольку наличие данного обстоятельства не подтверждается материалами уголовного дела. Кроме того, согласно ст.142 УПК РФ явка с повинной – это добровольное (в устном или письменном виде) сообщение лица о совершенном им преступлении, а признательные показания осужденного не могут быть расценены, как его явка с повинной, в связи с чем и этот довод надзорной жалобы следует признать несостоятельным. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.407, 408 ч.1 п.6, 409 и 410 ч.1 УПК РФ, президиум Хабаровского краевого суда, ПОСТАНОВИЛ: приговор Ленинского районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 28 сентября 2009 года в отношении осуждённого Тузбекова В.В. в части его осуждения по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) отменить, а производство по уголовному делу в этой его части прекратить в соответствии со ст.24 ч.1 п.2 УПК РФ,т.е. в связи с отсутствием состава преступления; исключить из приговора указание о назначении наказания по основаниям ст.69 ч.3 УК РФ; считать Тузбекова В.В. осуждённым по данному приговору по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ к лишению свободы сроком на четыре года; в остальной части этот же приговор оставить без изменения, а надзорную жалобу Тузбекова В.В. - без удовлетворения. Председательствующий С.И. Братенков