постановление №44У-81/2011

Постановление № 44-у-81 / 2011

Президиума Хабаровского краевого суда.

г. Хабаровск 18 апреля 2011г.

Президиум Хабаровского краевого суда в составе:

председательствующего: Братенкова С.И.

и членов президиума: Веретенникова Н.Н., Сосновского А.В., Барабанова С.Г., Черкасского А.П., Мироновой Л.Ю.,

при секретаре Кириной К.Н.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Злобина А.В. о пересмотре приговора Индустриального районного суда г. Хабаровска от 05.11.2009г.

Заслушав доклад судьи Хабаровского краевого суда Николаева С.А., мнение осужденного Злобина А.В., поддержавшего доводы надзорной жалобы, мнение заместителя прокурора Хабаровского края Когай С.Н., полагавшего приговор подлежащим изменению, президиум Хабаровского краевого суда

УСТАНОВИЛ:

Приговором Индустриального районного суда г. Хабаровска от 05.11.2009г.

Злобин А.В., <данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>, ранее судимый:

-10.01.2007г. Ванинским районным судом Хабаровского края по ст.158 ч.3 УК РФ к 3 годам лишения свободы, в силу ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком 5 лет,

осужден:

- по ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «а» УК РФ к 7 годам лишения свободы без штрафа;

- по ст.232 ч.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа.

В соответствии со ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по предыдущему приговору и, в соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию наказания по приговору Ванинского районного суда Хабаровского края от 10.01.2007г., окончательно назначено 8 лет лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Злобина А.Ю., <данные изъяты>

<данные изъяты>,

осуждена:

- по ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «а» УК РФ к 7 годам лишения свободы без штрафа;

- по ст.232 ч.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. На основании ст.82 ч.1 УК РФ Злобиной А.Ю. отсрочено реальное отбывание наказания в виде лишения свободы до достижения ребенком ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ рождения, четырнадцатилетнего возраста.

В кассационном порядке приговор не обжаловался.

В отношении Злобиной А.Ю. приговор пересматривается в порядке ст. 410 УПК РФ.

Приговором Злобин А.В. и Злобина А.Ю. признаны виновными в том, что они, находясь <адрес>, действуя группой лиц по предварительному сговору, совершили покушения на сбыт наркотического средства - героина:

- ДД.ММ.ГГГГ около 21 часа 50 минут покушались на сбыт 0,074 грамма героина ФИО2;

- ДД.ММ.ГГГГ около 16 часов 40 минут покушались на сбыт 0,02 грамма героина ФИО3,

- ДД.ММ.ГГГГ около 18 часов 43 минут покушались на сбыт 0,048 грамма героина ФИО2,

- ДД.ММ.ГГГГ около 17 часов 30 минут покушались на сбыт 0,018 граммов героина ФИО3,

- в период с середины ДД.ММ.ГГГГ. по ДД.ММ.ГГГГ <адрес>, организовали и содержали притон, систематически предоставляя его ФИО2, ФИО3, ФИО4 и другим неустановленным следствием лицам, для потребления наркотических средств.

В надзорной жалобе осужденный Злобин А.В. находит ошибочными выводы суда относительно квалификации его действий по ст.232 ч.1 УК РФ, а также по ст.ст.30 ч.3,228-1 ч.2 п. «а» УК РФ по эпизодам от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ Ссылается на то, что сотрудники ФСКН России по Хабаровскому краю, которым было известно о его и Злобиной А.Ю. незаконных действиях, имевших место ДД.ММ.ГГГГ, спровоцировали его и Злобину А.Ю. на незаконный сбыт наркотического средства- героина и на организацию и содержание притона для употребления наркотических средств. Просит приговор суда в части осуждения его и Злобиной А.Ю. за покушение на сбыт наркотического средства - героина по эпизодам от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, а также за организацию и содержание притона для употребления наркотических средств – отменить, а производство по делу в этой части прекратить ввиду отсутствия состава преступления.

Обсудив доводы надзорной жалобы, проверив материалы дела, президиум Хабаровского краевого суда полагает необходимым приговор суда изменить по следующим основаниям.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, ДД.ММ.ГГГГ оперативными сотрудниками РУ ФСНК России по Хабаровскому краю было проведено ОРМ «проверочная закупка» с привлечением свидетеля ФИО2, который приобрел <адрес> наркотическое средство при обстоятельствах, указанных в приговоре.

ДД.ММ.ГГГГ органом предварительного расследования было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ, по факту незаконного сбыта гражданину ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ <адрес> наркотического средства - героина, количество которого в пересчете на сухой остаток составило 0,074гр.

Из рапорта от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.28) следует, что в ходе проведения оперативно- розыскных мероприятий установлено лицо, причастное к сбыту наркотического средства героина ДД.ММ.ГГГГ <адрес> - Моженко(Злобина) А.Ю..

Из показаний свидетеля ФИО2 следует, что к сбыту наркотического средства героина ДД.ММ.ГГГГ <адрес> имеет причастность Моженко(Злобина) А.Ю. и ее сожитель по имени С..

Согласно положениям ч.2 ст. 21 УПК РФ, в каждом случае обнаружения признаков преступления, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают предусмотренные УПК РФ меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления.

Несмотря на это, и имея сведения о том, что к сбыту наркотического средства героина ДД.ММ.ГГГГ <адрес> имеет причастность Моженко(Злобина) А.Ю. и ее сожитель по имени С., вопреки задачам оперативно- розыскной деятельности, не выполняя требования ч.2 ст. 21 УПК РФ, оперативные сотрудники РУ ФСНК РФ по Хабаровскому краю повторно, спустя два месяца, ДД.ММ.ГГГГ (дважды) и ДД.ММ.ГГГГ организовали проверочную закупку наркотического средства в этой же квартире у тех же лиц. Основанием для проведения вышеуказанного оперативно - розыскного мероприятия ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ явились рапорта заместителя начальника 2 отдела оперативной службы ФИО5 о том, что неизвестные лица по вышеуказанному адресу осуществляют незаконный сбыт наркотических средств (т.1 л.д. 97, 130, 166).

ДД.ММ.ГГГГ ( дважды) и ДД.ММ.ГГГГ <адрес> были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка» тем же подразделением РУ ФСКН РФ по Хабаровскому краю с привлечением тех же «закупщиков» - ФИО2 и ФИО3, обратившихся с аналогичной просьбой продать наркотическое вещество – героин к Злобину А.В. и Злобиной А.Ю..

Таким образом, сотрудники РУ ФСНК РФ по Хабаровскому краю вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности по выявлению, предупреждению, пресечению, раскрытию преступлений, а также по выявлению и установлению лиц, их совершивших, после возбуждения уголовного дела, не пресекли незаконную деятельность, а спровоцировали Злобина А.В. и Злобину А.Ю. посредством привлечения ФИО2 и ФИО3 на очередные действия по сбыту наркотических средств.

Согласно требованиям Федерального Закона № 144-ФЗ от 12.08.1995г. «Об оперативно-розыскной деятельности», органам, должностным лицам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме лиц к совершению преступных действий (провокация).

Из изложенных в ст.6 Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод» требований справедливого суда следует, что общественные интересы в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотических средств не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов.

По настоящему уголовному делу данные положения российского и международного права не были учтены судом при оценке доказательств, представленных органами предварительного следствия по факту незаконных действий ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ.

В связи с этим приговор в этой части подлежит изменению. Из приговора в отношении Злобина А.В. и Злобиной А.Ю. подлежат исключению указания об осуждении по фактам покушения на сбыт наркотического средства по эпизодам от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ

Осуждение Злобина А.Ю. и Злобиной А.В. по ст. 232 ч. 1 УК РФ произведено судом с нарушением требований ст. 73 УПК РФ.

Так, по делу не установлены обстоятельства, подлежащие доказыванию по инкриминируемому осужденным деянию.

Согласно разъяснениям п. 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ от

15.06.2006г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под организацией притона (ст. 232 УК РФ) следует понимать подыскание, приобретение или наем жилого или нежилого помещения; финансирование, ремонт, обустройство помещения различными приспособлениями и тому подобные действия, совершенные в целях последующего использования указанного помещения для потребления наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов несколькими лицами.

Под содержанием притона следует понимать умышленные действия лица по использованию помещения, отведенного и (или) приспособленного для потребления наркотических средств или психотропных веществ, по оплате расходов, связанных с существованием притона после его организации, либо эксплуатацией помещения (внесение арендной платы за его использование, регулирование посещаемости, обеспечение охраны и т.д.).

Между тем, из материалов уголовного дела не следует, что Злобина А.Ю. и Злобин А.В., принимали какие - либо вышеуказанные действия, не установлено таких обстоятельств и судом.

Употребление в квартире наркотических средств их потребителями после покупки ими наркотиков во избежание разоблачения сотрудниками правоохранительных органов Злобиной А.Ю. и Злобина А.В. (как установлено судом), не является достаточным основанием для признания квартиры притоном.

При указанных обстоятельствах необходимо отменить приговор суда в данной части и уголовное дело в отношении Злобина А.В. и Злобиной А.В. по ст. 232 ч. 1 УК РФ прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в их действиях состава указанного преступления.

С учетом данного решения, наказание, назначенное Злобиной А.Ю. и Злобину А.В. по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, подлежит исключению из приговора, а наказание, назначенное Злобину А.В. по правилам ст. 70 УК РФ, подлежит соразмерному снижению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум Хабаровского краевого суда

ПОСТАНОВИЛ:

1. Надзорную жалобу осужденного Злобина А. В. удовлетворить.