44у-135/2011 ПОСТАНОВЛЕНИЕ президиума Хабаровского краевого суда г. Хабаровск 16 мая 2011 года Президиум Хабаровского краевого суда в составе: председательствующего Братенкова С.И., и членов президиума: Веретенникова Н.Н., Барабанова С.Г., Черкасского А.П., при секретаре Кириной К.Н., рассмотрел материалы уголовного дела по надзорной жалобе осужденного Ушакова П.В. на приговор Центрального районного суда г. Хабаровска от 22 октября 2008 года. В надзорной жалобе Ушаков П.В. ставит вопрос о пересмотре приговора суда. Заслушав доклад судьи Хабаровского краевого суда Ильиных Н.Л., выслушав мнения защитника Бекерева И.А., поддержавшего доводы надзорной жалобы, мнение заместителя прокурора Хабаровского края Когай С.Н., полагавшего необходимым приговор изменить, президиум Хабаровского краевого суда, УСТАНОВИЛ: Приговором Центрального районного суда г. Хабаровска от 22 октября 2008 года, постановленным в особом порядке в соответствии с главой 40 УПК РФ, Ушаков П.В., <данные изъяты>, ранее судимый: - 30 июня 2003 года Индустриальным районным судом г. Хабаровска по ст. 158 ч. 3 УК РФ к 2 годам лишения свободы, 20 мая 2005 года освобожденный из мест лишения свободы по отбытию наказания; - 17 апреля 2006 года Кировским районным судом г. Хабаровска по ст. 158 ч. 2 п. «В» УК РФ к исправительным работам с удержанием 10 % заработка в доход государства сроком на 1 год 6 месяцев; постановлением судьи Индустриального районного суда г. Хабаровска от 22 января 2007 года, на основании ст. 50 ч. 4 УК РФ, Ушакову П.В. неотбытое наказание по приговору от 17 апреля 2006 года заменено на лишение свободы, и окончательно к отбытию ему определено 6 месяцев лишения свободы, 10 июля 2007 года освобожденный из мест лишения свободы по отбытию наказания; осужден по ст.ст. 30 ч. 3, 158 ч. 3 п. «А» УК РФ ( в редакции Федерального закона от 30 декабря 2006 года № 283-ФЗ ) к 4 годам лишения свободы без штрафа, с применением ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 4 года, с возложением на него указанных в приговоре обязанностей, с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания Ушакова П.В. под стражей в качестве меры пресечения с 15 июля 2008 года по 22 октября 2008 года включительно. В кассационном порядке уголовное дело не рассматривалось. По приговору суда Ушаков П.В. признан виновным в покушении на кражу, совершенном ДД.ММ.ГГГГ около 18 часов, с незаконным проникновением в жилище – квартиру <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. В надзорной жалобе осужденный Ушаков П.В. ставит вопрос о пересмотре приговора в связи с чрезмерной суровостью назначенного ему наказания, которое просит снизить в виду отсутствия в его действиях опасного рецидива преступлений. Проверив доводы надзорной жалобы, ознакомившись с материалами уголовного дела в соответствии с положениями ст. 410 ч. 1 УПК РФ в полном объеме, президиум Хабаровского краевого суда считает необходимым изменить приговор суда по следующим основаниям. Как следует из материалов дела, судебное разбирательство в особом порядке было проведено по ходатайству Ушакова П.В., заявленному им добровольно при его согласии с предъявленным обвинением и после проведения консультаций с защитником. Суд, придя к правильному выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обосновано и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, правильно квалифицировал его действия по ст.ст. 30 ч. 3, 158 ч. 3 п. «А» УК РФ ( в редакции Федерального закона от 30 декабря 2006 года № 283-ФЗ ). Суд, учитывая то обстоятельство, что санкция по ст. 158 ч. 3 УК РФ предусматривает до 6 лет лишения свободы, а также постановление приговора в особом порядке и стадию совершения Ушаковым П.В. преступления, при назначении ему наказания должен был учитывать требования ст. 316 ч. 7 УПК РФ и ст. 66 ч. 3 УК РФ, согласно которых за содеянное ему могло быть назначено не более 3 лет лишения свободы, тем не менее определил осужденному наказание в виде 4 лет лишения свободы без штрафа. Кроме того, суд, учитывая непогашенную судимость Ушакова П.В. по приговору от 30 июня 2003 года, которым он осуждался за совершение преступления, относящегося, в соответствии со ст. 15 ч. 4 УК РФ, к категории тяжких преступлений, за которое реально отбывал наказание в виде лишения свободы, принимая во внимание попытку вновь совершения осужденным преступления, также относящегося к категории тяжких преступлений, и положения ст.ст. 86 ч. 3 п. «Г», 18 ч. 2 п. «Б» УК РФ, верно усмотрев в его действиях опасный рецидив преступлений, необоснованно учитывал при назначении ему наказания отягчающее обстоятельство – опасный рецидив преступлений, которое не предусмотрено ст. 63 ч. 1 п. «А» УК РФ, в виду чего указание на него, как не основанное на законе, должно быть исключено из приговора с признанием по делу отягчающего обстоятельства – рецидив преступлений. С принятием 7 марта 2011 года Федерального Закона РФ № 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный Кодекс Российской Федерации» исключён нижний предел наказания в виде лишения свободы по ст. 316 ч. 7 УПК РФ, ст. 66 ч. 3 УК РФ и ст. 73 УК РФ. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 ч. 1 п. 6, 410 ч. 1 УПК РФ, президиум Хабаровского краевого суда, ПОСТАНОВИЛ: Надзорную жалобу осужденного Ушакова П.В. удовлетворить. Приговор Центрального районного суда г. Хабаровска от 22 октября 2008 года в отношении осужденного Ушакова П.В. изменить, исключив указание на наличие отягчающего обстоятельства опасный рецидив преступлений, признать наличие по делу отягчающего обстоятельства рецидив преступлений; - действия Ушакова П.В. переквалифицировать со ст.ст. 30 ч. 3, 158 ч. 3 п. «А» УК РФ ( в редакции Федерального закона от 30 декабря 2006 года № 283-ФЗ ) на ст.ст. 30 ч. 3, 158 ч. 3 п. «А» УК РФ ( в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ ), назначив по ней, с учетом ст. 73 УК РФ, наказание в 2 года 9 месяцев лишения свободы без штрафа условно, с испытательным сроком 3 года. В остальной части приговор суда оставить без изменения. Председательствующий С.И. Братенков