№ 44-у- 505/ 2011 Постановление Президиума Хабаровского краевого суда. г. Хабаровск 26 декабря 2011г. Президиум Хабаровского краевого суда в составе: председательствующего: Братенкова С.И. и членов президиума: Веретенникова Н.Н., Сосновского А.В., Барабанова С.Г., Черкасского А.П., Мироновой Л.Ю,, Павловой А.А. при секретаре Кириной К.Н. рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Лескова А.В. о пересмотре приговора Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 20.07.2009г. Заслушав доклад судьи Хабаровского краевого суда Николаева С.А., мнение адвоката Шныра С.И., поддержавшего доводы надзорной жалобы, мнение заместителя прокурора Хабаровского края Когай С.Н., полагавшего приговор подлежащим изменению, президиум Хабаровского краевого суда УСТАНОВИЛ: Приговором Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 20.07.2009г., постановленным в порядке главы 40 УПК РФ, Лесков А.В., <данные изъяты> <данные изъяты> ранее судимый: 15.12.2005г. этим же судом по ст. ст. 30 ч.1, 228-1 ч.1, 30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы, 03.09.2007г. освобожден условно-досрочно на срок 1 год 4 месяца 20 дней, осужден: - по ст. 30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ ( по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ ) к 5 годам лишения свободы, - по ст. 30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ ( по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ ) к 5 годам лишения свободы, - по ст. 30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ ( по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ ) к 5 годам лишения свободы. В соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 6 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В кассационном порядке приговор суда не пересматривался. Приговором суда Лесков А.В. осужден за: - покушение на сбыт 0,165 грамма героина ФИО1, совершенный ДД.ММ.ГГГГ в 11 часов 25 минут <адрес>, - покушение на сбыт 0,01 грамма героина ФИО1, совершенный ДД.ММ.ГГГГ в 14 часов 30 минут <адрес> - покушение на сбыт 0,14 грамма героина ФИО1, совершенный ДД.ММ.ГГГГ в 13 часов 19 минут <адрес>, - хранение с целью сбыта по месту жительства – <адрес> 0,125 грамма героина. В судебном заседании подсудимый Лесков А.В. виновным себя по предъявленному обвинению признал полностью, дело рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения. В надзорной жалобе осужденный Лесков А.В. А.В. просит приговор изменить, снизить срок назначенного наказания, а также указывает, что он действовал в интересах покупателя. Изучив материалы дела, проверив доводы надзорной жалобы, президиум Хабаровского краевого суда находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям. Данное уголовное дело рассмотрено в порядке главы 40 УПК РФ, при котором судебное следствие не проводится и доказательства, указанные органом предварительного следствия, в обоснование виновности осужденного в совершении преступления, не исследуются судом. Поэтому надзорная жалоба осужденного в части указания о том, что он при сбыте наркотического средства действовал в интересах покупателя как посредник, удовлетворению не подлежит. Приговор суда в части осуждения за преступления, совершенные: ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ по эпизодам покушений на сбыт наркотического средства подлежит отмене с прекращением производства по делу в этой части за отсутствием в действиях осужденного Лескова А.В. состава преступлений по следующим основаниям. Как следует из материалов уголовного дела, ДД.ММ.ГГГГ органом предварительного расследования было возбуждено уголовное дело ( т.1 л.д. 1 ) по факту сбыта наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 Несмотря на это, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ вновь были проведены оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка» тем же подразделением органов ФСКН России с привлечением того же «закупщика», обратившегося к Лескову А.В. и получившего от него наркотическое средство и по данным фактам были возбуждены ДД.ММ.ГГГГ ( л.д. 62 ) и ДД.ММ.ГГГГ ( л.д. 85 ) уголовные дела. Как следует из текста постановлений о проведении ОРМ «проверочная закупка « ( л.д. 5, 66, 89 ), данные оперативно- розыскные мероприятия осуществлялись « с целью проверки оперативной информации о том, что Лесков А.В. осуществляет незаконный сбыт наркотического средства - героина». Таким образом, сотрудники ФСКН России по Хабаровскому краю, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности по выявлению, предупреждению, пресечению, раскрытию преступлений, а также выявлению и установлению лиц их совершивших, после возбуждения уголовного дела по факту совершения осужденным преступления, спровоцировали его на очередные действия по сбыту наркотических средств. Согласно ст. 6 Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод» общественные интересы в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотических средств не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны сотрудников милиции. По настоящему уголовному делу данное положение международного права не было учтено судом по эпизодам совершения преступлений от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ Поэтому приговор суда в части осуждения Лескова А.В. по эпизодам покушений на сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ подлежит отмене с прекращением производства по делу в этой части за отсутствием состава преступления в действиях осужденного. Действия осужденного Лескова А.В. по факту хранения с целью сбыта наркотического средства – героина в количестве 0,125 грамма ДД.ММ.ГГГГ, квалифицированные органом предварительного следствия по ст. ст. 30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ, необходимо переквалифицировать на ст. ст. 30 ч.1, 228-1 ч.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства, так как наркотическое средство было изъято при проведении обыска в квартире осужденного и не вышло из-под контроля правоохранительных органов. В соответствии с изменениями, внесенными в УК РФ Федеральным законом № 420 от 07.12.2011г. наказание по совокупности преступлений необходимо назначить в соответствии со ст. 69 ч.2 УК РФ ( в редакции ФЗ № 420 от 07.12.2011г. ) путем частичного сложения назначенных наказаний. На основании изложенного и руководствуясь ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум Хабаровского краевого суда ПОСТАНОВИЛ: 1. Надзорную жалобу осужденного Лескова А.В. удовлетворить частично. 2. Приговор Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 20.07.2009г. в отношении осужденного Лескова А.В. в части осуждения по ст. ст. 30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ ( по покушению на сбыт наркотического средства от ДД.ММ.ГГГГ ) отменить и производство по делу в этой части прекратить за отсутствием состава преступления. Этот же приговор изменить, переквалифицировать действия осужденного Лескова А.В. со ст. ст. 30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ ( по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ ) на ст. ст. 30 ч.1, 228-1 УК РФ, по которой назначить наказание – 2 года 8 месяцев лишения свободы. В соответствии со ст. 69 ч.2 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначенных по ст. ст. 30 ч.3, 228-1 ч.1, 30 ч.1, 228-1 ч.1 УК РФ определить Лескову А.В. к отбытию 5 лет 1 месяц лишения свободы. В остальной части приговор оставить без изменения. Председательствующий С.И.Братенков