№ 44у- 4/2012 Постановление Президиума Хабаровского краевого суда. г. Хабаровск 20 февраля 2012 г. Президиум Хабаровского краевого суда в составе: председательствующего Барабанова С.Г. членов президиума: Сосновского А.В., Черкасского А.П., Павловой А.А. при секретаре Третьяковой А.С. рассмотрел уголовное дело по надзорным жалобам осужденной Щербатенко (Сахно) А.Ю. и адвоката Бурлина Н.Н. в интересах осужденной Комаровой Л.Н. о пересмотре приговора Ванинского районного суда Хабаровского края от 17 февраля 2006 года. Заслушав доклад судьи Хабаровского краевого суда Редченко Е.В., пояснения адвоката Баюровой Л.А. в защиту интересов осужденной Комаровой Л.Н., поддержавшей доводы, изложенные адвокатом Бурлиным Н.Н. в надзорной жалобе; адвоката Кондратьевой Л.И. в защиту интересов осужденной Щербатенко (Сахно) А.Ю., поддержавшей доводы, изложенные осужденной в надзорной жалобе; мнение заместителя прокурора Хабаровского края Серого В.В., полагавшего приговор изменить, снизить наказание осужденным, президиум Хабаровского краевого суда УСТАНОВИЛ: Приговором Ванинского районного суда Хабаровского края от 17 февраля 2006 года Комарова Л.Н., <данные изъяты>, судимая 23.09.2005 г. Ванинским районным судом Хабаровского края по ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ с применением ст.82 УК РФ к 4 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с отсрочкой исполнения приговора до достижения ее ребенком четырнадцатилетнего возраста осуждена: - по ст. 228-1 ч.1 УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к 4 годам лишения свободы, - по ст. 228-1 ч.1 УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к 4 годам лишения свободы, - по ст. 228-1 ч.1 УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к 4 годам лишения свободы, - по ст. 228-1 ч.1 УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к 4 годам лишения свободы, - по ст. 228-1 ч.1 УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к 4 годам лишения свободы, - по ст. 228-1 ч.1 УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к 4 годам лишения свободы, - по ст. 228-1 ч.2 п. «а» УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к 5 годам лишения свободы, - по ст. 228-1 ч.2 п. «а» УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к 5 годам лишения свободы, - по ст. 232 ч.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы. В соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний определено 14 лет лишения свободы. В соответствии со ст. 82 УК РФ назначенное наказание отсрочено до достижения ребенком осужденной ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ рождения, четырнадцатилетнего возраста. Щербатенко (Сахно) А.Ю., <данные изъяты>, ранее судимая 02.03.2005 г. Ванинским районным судом Хабаровского края (с учетом изменений, внесенных постановлением Хабаровского районного суда Хабаровского края от 22.09.2011 г.) по ст.158 ч.3 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07.03.2011 г.) к 2 годам 11 месяцам лишения свободы, условно, с испытательным сроком 2 года осуждена: - по ст. 228-1 ч.2 п. «а» УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к 5 годам лишения свободы, - по ст. 228-1 ч.2 п. «а» УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к 5 годам лишения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний определено 6 лет лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. На основании ст.74 ч.5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 02.03.2005 г. и на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного сложения наказаний присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 02.03.2005 г. в виде 3 лет лишения свободы и окончательно назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. На основании ст.82 УК РФ отсрочено реальное отбывание наказания Щербатенко (Сахно) А.Ю. до достижения её ребенком 14-летнего возраста. В кассационном порядке приговор суда не пересматривался. Приговором суда Комарова Л.Н. осуждена за: - сбыт 0,25 грамма героина ФИО2., совершенный ДД.ММ.ГГГГ <адрес> - сбыт 0,19 грамма героина ФИО2., совершенный ДД.ММ.ГГГГ <адрес> - сбыт 0,07 грамма героина ФИО3., совершенный ДД.ММ.ГГГГ <адрес> - сбыт 0,23 грамма героина ФИО2., совершенный ДД.ММ.ГГГГ <адрес> - сбыт 0,06 грамма героина ФИО3., совершенный ДД.ММ.ГГГГ <адрес> - сбыт 0,25 грамма героина ФИО2., совершенный ДД.ММ.ГГГГ <адрес> - организацию и содержание притона для употребления наркотических средств <адрес>, совершенные в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ Этим же приговором Комарова Л.Н. и Щербатенко (Сахно) А.Ю. осуждены за: - сбыт 0,07 грамма героина ФИО4., совершенный ДД.ММ.ГГГГ <адрес> - сбыт 0,1 грамма героина ФИО4., совершенный ДД.ММ.ГГГГ <адрес> В судебном заседании подсудимые Комарова Л.Н. и Щербатенко (Сахно) А.Ю. виновными себя по предъявленному обвинению признали полностью. В надзорной жалобе адвокат Бурлин Н.Н. в защиту интересов осужденной Комаровой Л.Н. просит приговор отменить в части осуждения Комаровой Л.Н. по преступлениям от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и производство по делу в этой части прекратить, поскольку выводы суда основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий сотрудников милиции. В остальной части переквалифицировать действия осужденной как покушение на сбыт наркотических средств, приведя приговор в соответствие с действующим законодательством. В надзорной жалобе осужденная Щербатенко (Сахно) А.Ю., не соглашаясь с приговором суда, просит отменить приговор в части ее осуждения за сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ, производство по делу в данной части прекратить ввиду отсутствия состава преступления, поскольку имела место провокация на преступление со стороны сотрудников ФСКН. Кроме того, просит квалифицировать ее действия по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ как покушение на преступление, снизив ей срок наказания. Просит привести постановленные в отношении нее приговоры в соответствие с действующим законодательством в порядке ст.10 УК РФ. Рассмотрев уголовное дело и проверив доводы надзорных жалоб, президиум находит их подлежащими частичному удовлетворению. Виновность осужденных Комаровой Л.Н. и Щербатенко (Сахно) А.Ю. в ими содеянном подтверждается совокупностью собранных по делу и приведенных в приговоре доказательств, которые согласуются между собой, получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании и получили оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ. В подтверждение выводов о виновности осужденных в ими содеянном суд обоснованно сослался на показания свидетелей ФИО2., ФИО5., ФИО6., ФИО7., ФИО8., ФИО3., ФИО9., ФИО10., ФИО11., ФИО4., ФИО12., ФИО13., ФИО14., ФИО15., ФИО16 ФИО17., ФИО18., ФИО19., данные ими на предварительном следствии, об известных им обстоятельствах происшедшего; данные содержащиеся в актах проведения ОРМ "Проверочная закупка", протоколах предъявления лица для опознания, обыска, осмотра предметов (документов), протоколах медицинского освидетельствования Комаровой Л.Н., Сахно А.Ю., ФИО17., ФИО16., протоколах об административном правонарушении по ст.6.9 КоАП от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Комаровой Л.Н., Сахно А.Ю. и от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО17., ФИО16., постановлениях мирового судьи судебного участка №50 по делу об административном правонарушении №, №, заключениях судебно-химических экспертиз № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, а также на показания самих осужденных Комаровой Л.Н. и Щербатенко (Сахно) А.Ю., данные ими в ходе предварительного следствия, об обстоятельствах совершения преступлений. Оперативно-розыскные мероприятия "Проверочная закупка" проведены в соответствии с законом, на основании постановлений, утвержденных руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. При этом, результаты ОРМ свидетельствуют о наличии у осужденных Комаровой Л.Н. и Щербатенко (Сахно) А.Ю. умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении осужденными всех подготовительных действий, направленных на совершение преступлений. Так, из показаний свидетеля ФИО10., данных ею на предварительном следствии, приведенных в приговоре и признанных судом достоверными следует, что ДД.ММ.ГГГГ ее брат ФИО20, употребляющий наркотики, забрал у нее золотые серьги. В этот же день ее отец – ФИО11. рассказал ей, что ФИО20 продал ее серьги за дозу наркотика Трусовой (Комаровой) Л.. Из показаний свидетеля ФИО11., данных им на предварительном следствии, приведенных в приговоре и признанных судом достоверными следует, что ДД.ММ.ГГГГ от знакомых своего сына ФИО11 узнал о продаже им Трусовой (Комаровой) Л. золотых серег, которые его сын забрал у ФИО10. После ареста Комаровой и производства у нее обыска, были изъяты золотые изделия, среди которых его дочь в присутствии понятых опознала свои серьги. Согласно показаниям свидетеля ФИО4., приведенным в приговоре, ДД.ММ.ГГГГ после того, как он приобрел наркотики у двух девушек в квартире <адрес>, девушка по имени А. (Сахно) передала ему блестящий сверток, при этом пояснив, что в следующий раз перед покупкой он должен позвонить им на телефон и спросить ее – А., или Л. – при этом она указала на вторую девушку. А. назвала номер телефона. Наркотик ему был передан в блестящем свертке. Из показаний свидетеля ФИО3., данных им на предварительном следствии и приведенных в приговоре, следует, что ДД.ММ.ГГГГ после приобретения им наркотических средств в квартире <адрес>, он спросил о возможности повторного обращения, на что девушка ему сказала: "приходи ко мне, меня зовут Л.". Наркотики она достала из футляра из-под фотопленки, в котором находилось около 20 свертков из фольги одинаковых размеров и форм. Свидетели ФИО18. и ФИО19. в ходе предварительного следствия поясняли, что Комарова торговала наркотиками, об этом знали все соседи, ее квартиру посещали лица, употребляющие наркотики. Согласно протоколу обыска от ДД.ММ.ГГГГ в квартире <адрес>, были обнаружены и изъяты сверток (упаковка) из-под шоколада "Виспа" с полимерным свертком со следами белого порошкообразного вещества, фрагменты фольгированной бумаги серебристого и золотистого цветов, золотые изделия, весы, шприцы и деньги в сумме 1000 рублей. Кроме того, из показаний самой осужденной Комаровой Л.Н., данных ею на предварительном следствии, приведенных в приговоре и признанных судом достоверными следует, что героин она приобретала для реализации, фасовала в своей квартире. Таким образом, об умысле Комаровой Л.Н. на сбыт наркотического средства – героина свидетельствуют заблаговременное приобретение, хранение ею наркотических средств, их количество, расфасовка в удобную для сбыта упаковку. Кроме того, как следует из материалов дела (т.1 л.д. 7-8, 32-33, 57, 89, 109, 136, 160, 189) ОРМ "Проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ проводились с целью получения сведений о противоправной деятельности неизвестных лиц, осуществляющих сбыт наркотиков из квартиры <адрес> и документирования их преступной деятельности, а не в отношении Сахно (Щербатенко) А.Ю. либо Комаровой Л.Н. Неоднократность проведения проверочных закупок была обусловлена конкретными обстоятельствами дела, выявлением лиц, занимающихся незаконной реализацией наркотических средств, документированием их противоправной деятельности, и не противоречит требованиям закона и не может быть признана провокацией преступления. Таким образом, доводы осужденной Щербатенко (Сахно) А.Ю. о провокации ее на сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ, а также доводы адвоката Бурлина Н.Н. о провокации Комаровой Л.Н. на сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, не являются обоснованными. Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям. Согласно показаниям осужденной Комаровой Л.Н., данным ею на предварительном следствии, приведенным в приговоре и признанным судом достоверными, она в период ДД.ММ.ГГГГ. из своей квартиры по <адрес> осуществляла продажу героина, упакованного в свертки из фольгированной бумаги из-под сигаретных пачек тем лицам, которые ее опознали. Сбыт производила ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ. Героин она приобрела для реализации в упаковке из-под шоколада "Виспа" и фасовала его в своей квартире. Органами следствия не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что у Комаровой Л.Н. при сбыте части вышеуказанного наркотического средства разным лицам, каждый раз возникал новый умысел на сбыт. Кроме того, в соответствии с п.13 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 14 от 15.06.2006 г. "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" в тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральнымзаконом от 12 августа 1995 года N144-ФЗ (с последующими изменениями) "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства, психотропного вещества или растения, содержащего наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, из незаконного оборота. На основании изложенного, Президиум Хабаровского краевого суда находит необходимым все действия осужденной Комаровой Л.Н. совершенные ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ квалифицировать как единое продолжаемое преступление по ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ – покушение на незаконный сбыт наркотического средства, а действия осужденных Комаровой Л.Н. и Сахно (Щербатенко) А.Ю. по каждому из преступлений, совершенных ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ переквалифицировать со ст.228-1 ч.2 п."а" УК РФ на ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п."а" УК РФ – покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенный группой лиц по предварительному сговору, так как сбыт наркотического средства осужденными производился при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" и наркотическое средство было изъято из незаконного оборота. С учетом вносимых в приговор изменений, наказание осужденным Комаровой Л.Н. и Щербатенко (Сахно) А.Ю., назначенное по совокупности преступлений, подлежит снижению. При этом, необходимо учитывать изменения, внесенные в ст.69 УК РФ Федеральным законом РФ № 420 от 07.12.2011 г., применив к осужденным положения ч.2 ст.69 УК РФ в редакции вышеуказанного закона, улучшающего положение осужденных. Вопрос о пересмотре в порядке ст.10 УК РФ постановленных в отношении Щербатенко (Сахно) А.Ю. приговоров подлежит рассмотрению судом по месту отбывания наказания осужденной. На основании изложенного и руководствуясь ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум Хабаровского краевого суда ПОСТАНОВИЛ: Приговор Ванинского районного суда Хабаровского края от 17 февраля 2006 года в отношении осужденных Комаровой Л.Н. и Щербатенко (Сахно) А.Ю. изменить: квалифицировать действия Комаровой Л.Н., совершенные ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, единым составом преступления по ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы. переквалифицировать действия осужденной Комаровой Л.Н.: - со ст.228.1 ч.2 п."а" УК РФ на ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п."а" УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ), по которой назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы. - со ст.228.1 ч.2 п."а" УК РФ на ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п."а" УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ), по которой назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы. На основании ст.69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1; ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п."а"; 30 ч.3, 228.1 ч.2 п."а", 232 ч.1 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Комаровой Л.Н. наказание в виде 8 лет лишения свободы. переквалифицировать действия осужденной Щербатенко (Сахно) А.Ю.: - со ст.228.1 ч.2 п."а" УК РФ на ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п."а" УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ), по которой назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы - со ст.228.1 ч.2 п."а" УК РФ на ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п."а" УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ), по которой назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы. На основании ст. 69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п."а"; 30 ч.3, 228.1 ч.2 п."а" УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Щербатенко (Сахно) А.Ю. наказание в виде 5 лет 10 месяцев лишения свободы. На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору от 02.03.2005 г. и окончательно назначить Щербатенко (Сахно) А.Ю. наказание в виде 6 лет 10 месяцев лишения свободы. В остальной части этот же приговор оставить без изменения. Надзорные жалобы адвоката Бурлина Н.Н. и осужденной Щербатенко (Сахно) А.Ю. удовлетворить частично. Председательствующий С.Г. Барабанов