П О С Т А Н О В Л Е Н И Е № 44-у- 217/2012 Президиума Хабаровского краевого суда г.Хабаровск 28 мая 2012 года Президиум Хабаровского краевого суда в составе: председательствующего Братенкова С.И. членов президиума Черкасского А.П., Мироновой Л.Ю., Барабанова С.Г., при секретаре Кириной К.Н. рассмотрел дело по надзорной жалобе осужденного Смольникова В.В. о пересмотре приговора суда района им.Лазо Хабаровского края от 26 апреля 2010 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 10 августа 2010 года. Заслушав доклад судьи Трофимовой Н.А., мнение заместителя прокурора Хабаровского края Когай С.Н., полагавшего судебные решения подлежащими отмене, изучив материалы уголовного дела, президиум Хабаровского краевого суда У С Т А Н О В И Л: Приговором суда района им.Лазо Хабаровского края от 26 апреля 2010 года Смольников В.В., <данные изъяты>, ранее судимый: - 27.01.2000 тем же судом по ст.228 ч.3 п.п.«а,в» УК РФ к 5 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, - 05.06.2003 тем же судом по ст.161 ч.2 п.«в» УК РФ, с применением ст.ст.74 ч.5, 70 УК РФ к 5 годам 2 месяцам лишения свободы. Постановлением от 30.06.2006 освобожден условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 7 месяцев, осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п.«а,б» УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 04.02.2010 года. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 10 августа 2010 года приговор оставлен без изменения. Смольников В.В. осужден за то, что он ДД.ММ.ГГГГ, находясь <адрес>, действуя группой лиц по предварительному сговору с ФИО1, покушался на незаконный сбыт наркотического средства – гашишного масла (масла каннабиса) в крупном размере. В надзорной жалобе осужденный Смольников В.В., не соглашаясь с приговором, просит его отменить, поскольку данное преступление он не совершал. Указывает, что выводы суда в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Полагает, что все обвинение построено на показаниях свидетеля ФИО1, в отношении которой ранее постановлен приговор по данному делу. При этом ни в ходе предварительного расследования, ни в судебном заседании между ним и ФИО1 не были проведены очные ставки. Кроме того, в ходе судебного заседания свидетель ФИО1 допрошена не была, хотя он неоднократно ходатайствовал о её вызове в судебное заседание. В удовлетворении данного ходатайства судом ему было незаконно отказано, хотя ФИО1 отбывает наказание в <данные изъяты>. Считает, что акт ОРМ «наблюдение» является недопустимым доказательством, поскольку участвовавшие при его проведении общественные представители ФИО2 и ФИО3 является внештатными сотрудниками наркоконтроля. Кроме того, он ходатайствовал о проведении фоноскопической экспертизы по ОРМ «прослушивание телефонных переговоров», однако суд отказал в удовлетворении ходатайства. Так же суд не признал смягчающим наказание обстоятельством наличие у него малолетнего ребенка. Проверив доводы надзорной жалобы и материалы уголовного дела, президиум Хабаровского краевого суда находит судебные решения в отношении Смольникова В.В. подлежащими отмене. В подтверждение вины осужденного Смольникова В.В. суд в приговоре сослался на показания свидетеля ФИО1, оглашенные в судебном заседании, согласно которым Смольников предложил ей совместно сбывать наркотическое средство «химку», при этом он давал ей на реализацию наркотики, которые она и продавала за 500 рублей, отдавая часть вырученных денег последнему. Кроме того, согласно приговору, вина Смольникова В.В. в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, подтверждена показаниями свидетелей, а именно понятых, участвовавших при проведении ОРМ «проверочная закупка» у ФИО1, ОРМ «наблюдение», ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» по сотовому телефону, принадлежащему ФИО1, протоколом осмотра предметов, согласно которому при прослушивании компакт-диска с результатами проведения ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» ФИО1 указала, что голос лица, с которым она договаривалась о сбыте наркотических средств, принадлежит Смольникову В.В., а также заключениями судебно-химических экспертиз. Как видно из протоколов судебных заседаний, Смольников неоднократно как устно, так в письменном виде заявлял ходатайства о вызове в суд для допроса свидетеля ФИО1, в удовлетворении которых судом было отказано в связи с тем, что ФИО1 отбывает наказание в виде лишения свободы по вступившему в силу приговору суда района им.Лазо Хабаровского края от 21.10.2009. Указанные обстоятельства признаны судом исключительными, в связи с чем показания свидетеля ФИО1, данные ею в ходе предварительного расследования, несмотря на возражения стороны защиты, были оглашены по ходатайству государственного обвинителя. При этом после оглашения показаний свидетеля ФИО1, Смольников В.В. вновь настаивал на вызове указанного свидетеля для допроса в судебном заседании, но ему в этом было также отказано. Согласно сообщению администрации ФКУ ИК-<данные изъяты> ФИО1 отбывает наказание в данном исправительном учреждении. В соответствии с положениями ч.ч.1, 2 ст.240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, в том числе показания свидетелей. Оглашение показаний, данных при производстве предварительного расследования, возможно лишь в случаях, предусмотренных статьями 276 и 281 настоящего Кодекса. При этом положениями ч.2 ст.281 УПК РФ «исключительность обстоятельств», на которую сослался суд, не предусмотрена как основание для оглашения ранее данных показаний неявившегося в судебное заседание свидетеля. Нахождение свидетеля ФИО1 в местах лишения свободы на территории Хабаровского края также не является чрезвычайным обстоятельством, исключающим возможность её допроса в судебном заседании. На основании изложенного, президиум Хабаровского краевого суда считает, что при рассмотрении дела судом первой инстанции были допущены существенные нарушения норм уголовно-процессуального законодательства, которые в соответствии со ст.381 УПК РФ ограничили гарантированные права осужденного Смольникова В.В., в том числе лично задавать вопросы свидетелю стороны обвинения, что повлияло на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. В связи с этим приговор и кассационное определение в отношении Смольникова В.В. подлежат отмене с передачей материалов уголовного дела на новое рассмотрение. Иные доводы, изложенные в надзорной жалобе Смольникова В.В., подлежат проверке при новом судебном рассмотрении уголовного дела. При этом, в соответствии со ст.108 УПК РФ с учетом тяжести инкриминируемого Смольникову В.В. преступления, наказание за которое предусмотрено в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, данных о его личности, президиум считает необходимым избрать в отношении Смольникова В.В. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, то есть до 28 августа 2012 года. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.407, 408 ч.1 п.3 УПК РФ, президиум Хабаровского краевого суда П О С Т А Н О В И Л: Надзорную жалобу осужденного Смольникова В.В. удовлетворить. Приговор суда района им.Лазо Хабаровского края от 26 апреля 2010 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 10 августа 2010 года в отношении Смольникова В.В. отменить, передав материалы уголовного дела на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда со стадии судебного разбирательства. Избрать в отношении Смольникова В.В. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, то есть до 28 августа 2012 года. Председательствующий С.И. Братенков