№ 44-у-287 / 2012 Постановление Президиума Хабаровского краевого суда. г. Хабаровск 6 августа 2012г. Президиум Хабаровского краевого суда в составе: председательствующего: Братенкова С.И. и членов президиума: Веретенникова Н.Н., Сосновского А.В., Мироновой Л.Ю. при секретаре Третьяковой А.С. рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Хильченко В.М. о пересмотре приговора Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 30.08.2005г. и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 29.11.2005г. Заслушав доклад судьи Хабаровского краевого суда Николаева С.А., мнения осужденного Хильченко В.М. и адвоката Ковалева В.В., поддержавших доводы надзорной жалобы, мнение заместителя прокурора Хабаровского края Когай С.Н., полагавшего приговор и кассационное определение подлежащими изменению, президиум Хабаровского краевого суда УСТАНОВИЛ: Приговором Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 30 августа 2005 года Хильченко В.М., <данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты>, ранее судимый этим же судом: - 21.05.2004г. по ст. 228.1 ч.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 3 года; - 12.04.2005г. по ст. 228.1 ч.1 УК РФ с применением ст. ст. 74 ч.5, 70 УК РФ (приговор от 21.05.2004г.) к 5 годам 1 месяцу лишения свободы осужден: - по ст. ст. 30 ч.1, 228.1 ч.3 п. "г" УК РФ к 9 годам лишения свободы, без штрафа; - по ст. 228.1 ч.2 п. "а" УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ.) к 6 годам лишения свободы; - по ст. 228.1 ч.2 п. "а" УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ.) к 6 годам лишения свободы; - по ст. 228.1 ч.2 п. "а" УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ.) к 6 годам лишения свободы; - по ст. 228.1 ч.2 п. "а" УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ.) к 6 годам лишения свободы; - по ст. 228.1 ч.2 п. "а" УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к 6 годам лишения свободы. На основании ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний Хильченко В.М. назначено 13 лет лишения свободы, без штрафа. На основании ст. 69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений к вновь назначенному наказанию частично в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы присоединено неотбытое наказание по приговору от 12.04.2005г. и окончательно назначено 14 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 29 ноября 2005 года приговор суда в отношении Хильченко В.М. изменен: приговор в части его осуждения по ст. 228.1 ч.2 п. "а" УК РФ за преступление от ДД.ММ.ГГГГ. отменен и уголовное дело в этой части прекращено на основании ст. 24 ч.1 п.2 УПК РФ – за отсутствием в деянии состава преступления; действия Хильченко В.М. по преступлениям от ДД.ММ.ГГГГ квалифицированы как единое преступление по ст. 228.1 ч. 1 УК РФ – как незаконный сбыт наркотических средств, по которой определено наказание в виде 5 лет лишения свободы; на основании ст. 69 ч.3 УК РФ назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы; на основании ст. 69 ч.5 УК РФ – в виде 12 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Этим же приговором осужден Хильченко А.В., в отношении которого надзорное производство не возбуждалось. Приговором суда (с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 29 ноября 2005 года) Хильченко В.М. осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере – <данные изъяты>. в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, совершенное ДД.ММ.ГГГГ Этим же приговором Хильченко В.М. осужден за незаконный сбыт наркотических средств – <данные изъяты>., совершенный ДД.ММ.ГГГГ Преступления совершены <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда. В надзорной жалобе осужденный Хильченко В.М., не соглашаясь с приговором суда и кассационным определением, не оспаривая квалификацию его действий по ст. ст. 30 ч.1, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, выражает несогласие с квалификацией по ст. 228.1 ч.1 УК РФ. Указывает, что показания ФИО1 о получении информации о реализации наркотических средств из комнаты <адрес> недостоверны, поскольку такая информация в деле отсутствует. Кроме того, отсутствуют ведомость с номерами купюр денежных средств, выданных для закупок и справка о жильцах вышеуказанной квартиры. Рапорт об обнаружении признаков преступления от ДД.ММ.ГГГГ зарегистрирован ДД.ММ.ГГГГ. Считает, что проверочные закупки (т. 1 л.д. 20, 35, 50, 63, 76) не имеют юридической силы, поскольку в постановлении от ДД.ММ.ГГГГ уже фигурирует Хильченко В.М., проведены с нарушением закона, деньги не помечены. Показания свидетелей ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6 и ФИО7 являются недопустимыми. При назначении ему наказания суд не учел, что он является инвалидом 2 группы. Обсудив доводы надзорной жалобы, изучив материалы уголовного дела, президиум Хабаровского краевого суда приходит к следующим выводам. Виновность осужденного в совершении преступлений подтверждается следующими доказательствами: - признательными показаниями осужденного, данными в ходе предварительного следствия, обоснованно признанными судом допустимым доказательством, - показаниями свидетелей ФИО1, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО5 об обстоятельствах приобретения наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ у осужденного, - показания вышеуказанных свидетелей обоснованно признаны судом достоверными, так как оснований для оговора ими осужденного судом не установлено, - показаниями свидетеля ФИО13, пояснившей, что её муж и сын хранили дома наркотики, впоследствии изъятые при обыске, с целью сбыта, - материалами проведения ОРМ «проверочная закупка», - заключениями химических экспертиз. Доводы осужденного об отсутствии оснований для проведения ОРМ «проверочная закупка» и о нарушениях, допущенных при проведении данных ОРМ, проверялись судами первой и кассационной инстанций и обоснованно отвергнуты ими с приведением мотивов принятия данного решения в приговоре и кассационном определении. При назначении наказания судом в отношении осужденного было учтено смягчающее наказание обстоятельство – наличие малолетнего ребенка, и отягчающее наказание обстоятельство – наличие в действиях осужденного рецидива преступлений, при этом судом было учтено, что осужденный являлся инвалидом 2 группы. В тоже время президиум Хабаровского краевого суда полагает, что приговор и кассационное определение подлежат изменению по следующим основаниям. В соответствии с п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 14 от 15.06.2006г. "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ (с последующими изменениями) "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота. Как установлено судом, ДД.ММ.ГГГГ были проведены ОРМ "проверочная закупка" с привлечением нескольких закупщиков, которые приобрели у Хильченко В.М. наркотическое средство при обстоятельствах, указанных в приговоре. Таким образом, передача наркотического средства осужденным Хильченко В.М. осуществлялась в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в связи с чем произошло изъятие наркотического средства из незаконного оборота. Между тем, приговором суда (с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 29 ноября 2005 года) действия Хильченко В.М. за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ, квалифицированы по ст.228.1 ч.1 УК РФ как оконченный состав преступления. На основании изложенного и руководствуясь ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум Хабаровского краевого суда ПОСТАНОВИЛ: 1. Надзорную жалобу осужденного Хильченко В.М. удовлетворить частично. 2. Приговор Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 30.08.2005г. и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 29.11.2005г. в отношении осужденного Хильченко В.М. изменить, переквалифицировать его действия со ст. 228-1 ч.1 УК РФ на ст. ст. 30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ, по которой назначить наказание – 4 года лишения свободы. В соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить наказание – 10 лет 6 месяцев лишения свободы, а в соответствии со ст. 69 ч.5 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 12.04.2005г. назначить наказание – 12 лет лишения свободы. В остальной части приговор и кассационное определение оставить без изменения. Председательствующий С.И.Братенков