В суде первой инстанции слушал дело судья Рюмин В.В.
Дело Номер обезличен 27.05.2010 г.
г.Хабаровск
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:
Председательствующего Кайдаковой Н.Л.
Судей: Редченко Е.В., Королевой И.Б.
рассмотрела в судебном заседании от 27.05.2010 г. дело по кассационному представлению первого заместителя прокурора ... ... FIO4, кассационным жалобам осужденного FIO20, адвоката FIO3 на приговор Кировского районного суда г.Хабаровска от 22.03.2010 г., которым
ФИО21, Дата обезличена года рождения, уроженец ..., ранее судимый:
- Дата обезличена г. Кировским районным судом г.Хабаровска по ст.232 ч.1, 73 УК РФ к 3 годам лишения свободы, условно, с испытательным сроком 3 года.
осужден:
- по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п."б" УК РФ к 6 годам лишения свободы, без штрафа;
- по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы;
- по ст.232 ч.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы.
На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, определено наказание в виде 7 лет лишения свободы, без штрафа.
На основании ст.74 ч.5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Кировского районного суда г.Хабаровска от Дата обезличена г. и на основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору Кировского районного суда г.Хабаровска от Дата обезличена г. в виде 6 месяцев лишения свободы и окончательно определено наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчислен с Дата обезличена г. В срок отбытия наказания зачтено время содержания FIO20 под стражей с Дата обезличена г. по Дата обезличена г.
Заслушав доклад судьи Редченко Е.В., пояснения осужденного FIO20 и адвоката Смирнова Н.А., поддержавших доводы, изложенные ими в кассационных жалобах, мнение прокурора Лихачевой Е.А., поддержавшей доводы кассационного представления, полагавшей приговор суда отменить, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором суда FIO20 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств - героина в количестве 0,82 гр., совершенном в крупном размере в период времени с 17 часов 35 минут до 19 часов Дата обезличена г. возле дома Номер обезличен по Амурскому бульвару в ....
Этим же приговором FIO20 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств - героина в количестве 0,067 гр., совершенном в период времени с 18 часов 30 минут до 19 часов 08 минут Дата обезличена г. - в количестве 0, 009 гр. и с 16 часов 04 минут до 16 часов 39 минут Дата обезличена г. - в количестве 0,058 гр. в квартире Номер обезличен дома Номер обезличен по Амурскому бульвару в ....
Этим же приговором FIO20 признан виновным в содержании притона для потребления наркотических средств в квартире Номер обезличен дома Номер обезличен по Амурскому бульвару в ... в период времени с Дата обезличена г. по Дата обезличена г.
Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.
В судебном заседании FIO20 вину не признал.
В кассационном представлении первый заместитель прокурора ... ... FIO4, не соглашаясь с приговором суда, просит его отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора ввиду чрезмерной мягкости назначенного осужденному наказания. Указывает, что в нарушение положений постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 г. № 1 "О судебном приговоре" суд не мотивировал квалификацию действий FIO20 по ст.30 ч.3 - ст.228.1 ч.2 п."б", ст.30 ч.3 - ст.228.1 ч.1 УК РФ. Указывает, что в отношении FIO20 проводились ОРМ "Проверочная закупка" Дата обезличена г. и Дата обезличена г. Таким образом, Дата обезличена г. органам предварительного следствия уже было известно о незаконных действиях FIO20 Сотрудники РУ ФСКН вопреки задачам ОРД по выявлению, пресечению, раскрытию преступлений, по выявлению и установлению лиц их совершивших, после возбуждения уголовного дела по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств вновь провели ОРМ "Проверочная закупка". Полагает, что при таких обстоятельствах действия FIO20 необходимо квалифицировать по ст.228 ч.2 п."б" УК РФ.
В возражении на кассационное представление адвокат FIO3 считает изложенные в нем доводы необоснованными, поскольку органами предварительного следствия действия FIO20 квалифицировались как покушение, то есть неоконченный состав преступления. При этом, виновность осужденного в инкриминируемых ему деяниях не была доказана, в связи с чем приговор суда подлежит отмене.
В кассационной жалобе осужденный FIO20, не соглашаясь с приговором суда, просит его отменить. Указывает, что в нарушение ст.442 УПК РФ ни органом предварительного следствия, ни судом не доказано, что имело место деяние, запрещенное уголовным законом. Кроме того, в нарушение требований ст.88 ч.1 УПК РФ при постановлении приговора суд не дал оценку всем доказательствам в совокупности, как подтверждающим выводы суда, так и противоречащим этим выводам. Считает, что приговор не соответствует требованиям ст.7 УПК РФ. Выражает несогласие с "проверочными закупками", проведенными Дата обезличена г., поскольку у него не было изъято ни наличных денег в сумме 3500 рублей, ни героина. На видео- и аудиозаписи не зафиксирован факт передачи наркотических средств и денег, понятые также не видели факт передачи. Указывает, что уголовное дело было необоснованно приостановлено в связи с неустановлением лица, подлежащего привлечению к уголовной ответственности, поскольку закупщик "FIO19" - его сосед ФИО22 знает его и его номер телефона. При проведении "Проверочных закупок" Дата обезличена г. и Дата обезличена г. у него также не были изъяты деньги в сумме 4000 рублей. Понятые поясняли только о том, что у закупщика "FIO17" не было героина до того, как она зашла в подъезд его дома. Полагает, что она заранее могла положить героин в подъезд, а к нему зашла, чтобы отдать долг за своего сожителя. Указывает, что в судебное заседание не были вызваны свидетели FIO11 и FIO8, несмотря на его ходатайства и ходатайства прокурора. Не оценил суд показания свидетеля FIO7 в суде о том, что на предварительном следствии она давала показания под давлением сотрудников милиции. Считает, что она не могла дать показания против него добровольно, поскольку является его гражданской женой. При его задержании и проведении обыска в квартире не было понятых, обыск производили все, кто вошел в квартиру. Считает, что изъятые пустые шприцы доказывают только факт употребления им героина, но за это предусмотрена административная ответственность. Кроме того, на изъятых шприцах и героине нет его отпечатков пальцев. Указывает, что показания свидетеля FIO8 (т.1л.д.225-228) в той части, что он его (FIO20) видел только один раз, являются ложными. Кроме того, если FIO8 не был у него дома и не знал его, то его необоснованно обвиняют в содержании притона. Кроме того, суд не учел наличие смягчающих наказание обстоятельств: ходатайство соседей о том, чтобы его не лишали свободы; его положительную характеристику с места работы; состояние его здоровья и здоровья его матери, которая является инвалидом и ветераном труда. Считает назначенное ему наказание несправедливым ввиду его чрезмерной суровости.
В кассационной жалобе адвокат FIO3 в защиту интересов осужденного FIO20, не соглашаясь с приговором суда, просит его отменить. Указывает, что в нарушение ст.442 УПК РФ ни органом предварительного следствия, ни судом не доказано, что имело место деяние, запрещенное уголовным законом. Кроме того, в нарушение требований ст.88 ч.1 УПК РФ при постановлении приговора суд не дал оценку всем доказательствам в совокупности, как подтверждающим выводы суда, так и противоречащим этим выводам. Считает, что приговор не соответствует требованиям ст.7 УПК РФ. Полагает, что просмотренные в судебном заседании три видеокассеты не являются доказательством по делу, поскольку не фиксируют моменты передачи наркотических средств, денег либо употребление наркотических средств в квартире FIO20 Показания свидетелей-наркоманов также не могут быть доказательствами в связи с их неприязнью к FIO20. Указанным обстоятельствам суд не дал никакой оценки.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, и возражения на него, а также доводы осужденного FIO20 и адвоката FIO3, изложенные ими в кассационных жалобах, судебная коллегия находит выводы суда о виновности FIO20 в им содеянном основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.
В подтверждение выводов о виновности осужденного FIO20 в им содеянном суд правильно сослался в приговоре на показания свидетелей FIO19, FIO18, FIO17, данные ими в ходе предварительного и судебного следствия, FIO16, FIO15, FIO14, FIO13, FIO12, FIO11, FIO10, FIO9, FIO8, FIO7, данные ими на предварительном следствии, об известных им обстоятельствах происшедшего; данные, содержащиеся в актах проведения ОРМ "Проверочная закупка", постановлениях о проведении ОРМ "Проверочная закупка", о предоставлении результатов ОРД, заключениях судебно-химических экспертиз Номер обезличенфх от Дата обезличена г., Номер обезличенфх от Дата обезличена г., Номер обезличенфх от Дата обезличена г., Номер обезличенфх от Дата обезличена г., протоколах обыска, медицинского освидетельствования Номер обезличен от Дата обезличена г., Номер обезличен от Дата обезличена г., Номер обезличен от Дата обезличена г., Номер обезличен от Дата обезличена г.
Показания свидетелей FIO11, FIO8, данные ими на предварительном следствии, оценены судом наряду с другими доказательствами и обоснованно признаны достоверными, поскольку не установлено оснований для оговора указанными свидетелями осужденного.
Согласно протоколу судебного заседания (т.3л.д.75), замечания на который сторонами поданы не были, показания свидетелей FIO8 и FIO11 оглашены на основании ст.281 ч.1 УПК РФ по ходатайству государственного обвинителя при отсутствии возражений со стороны защиты, в связи с неявкой указанных свидетелей в судебное заседание, причины неявки которых были признаны судом исключительными обстоятельствами, препятствующими их явке в суд.
Судом даны в приговоре анализ и оценка показаниям свидетеля FIO7, данным ею в ходе предварительного и судебного следствия, приведены мотивы, по которым ее показания, данные в ходе предварительного следствия, признаны судом достоверными, а данные ею в судебном заседании - отвергнуты. Оснований не согласиться с принятым судом решением у судебной коллегии не имеется.
Доводы свидетеля FIO7 о том, что на предварительном следствии она давала показания под давлением сотрудников милиции судом исследовались и обоснованно отвергнуты как несостоятельные, поскольку согласно протоколу ее допроса (т.2л.д.72-74) протокол ею прочитан, замечаний к нему она не имеет, о чем в протоколе имеется собственноручно выполненная подпись FIO7
Согласно протоколу обыска в квартире Номер обезличен дома Номер обезличен по ... ... (т.1л.д.134), обыск был проведен в присутствии понятых, которым были разъяснены их права, обязанности и ответственность, о чем в протоколе обыска имеются подписи понятых. В ходе, либо по окончании обыска от участвующих лиц, в том числе от FIO20, замечаний не поступило. Доводы осужденного FIO20 об отсутствии понятых при производстве обыска признаются судебной коллегией несостоятельными как неоснованные на материалах дела.
Просмотренные судом в судебном заседании видеозаписи на компакт-дисках оценены в совокупности с исследованными доказательствами и обоснованно признаны допустимыми, подтверждающими законность проведенных ОРМ и выводы о виновности FIO20 в им содеянном.
Оперативно-розыскные мероприятия "Проверочная закупка" проведены в соответствии с законом, на основании постановлений, утвержденных руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. При этом, результаты ОРМ свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении осужденным всех подготовительных действий, направленных на совершение преступления.
Кроме того, согласно постановлениям о проведении ОРМ "Проверочная закупка" (т.1л.д. 8, 91-92, 158-159) "Проверочная закупка" Дата обезличена г. была проведена в отношении неустановленного лица по имени ФИО23 а Дата обезличена г. и Дата обезличена г. в отношении неизвестных лиц, проживающих в ... ....
По указанным основаниям доводы прокурора, изложенные в кассационном представлении, о провокации FIO20 сотрудниками правоохранительных органов на сбыт наркотических средств, являются необоснованными.
Кроме того, в соответствии со ст.252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту. Органом предварительного следствия FIO20 обвинялся в покушении на сбыт наркотических средств, в связи с чем доводы прокурора, изложенные в кассационном представлении, о необходимости квалификации действий осужденного как оконченного преступления по ст.228 ч.2 п."б" УК РФ, признаются судебной коллегией несостоятельными.
С учетом изложенного, следует признать, что суд с достаточной полнотой исследовал и правильно установил фактические обстоятельства дела, пришел к правильному выводу о виновности FIO20 в им содеянном и о квалификации его действий по ст.30 ч.3-ст.228.1 ч.2 п."б"; ст.30 ч.3- ст.228.1 ч.1; ст.232 ч.1 УК РФ.
Доводы, изложенные осужденным FIO20 и адвокатом FIO3 в кассационных жалобах, признаются судебной коллегией несостоятельными.
Доводы осужденного FIO20 о чрезмерной суровости, а также доводы кассационного представления о чрезмерной мягкости назначенного осужденному наказания признаются судебной коллегией несостоятельными, поскольку наказание FIO20 назначено в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ, при этом судом в соответствии с законом учтены характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные о личности осужденного, отсутствие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, влияние наказания на исправление осужденного.
Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, в том числе и требований ст.307 УПК РФ, влекущих изменение либо отмену приговора, судебной коллегией не установлено.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Кировского районного суда г.Хабаровска от 22.03.2010 г. в отношении FIO20 оставить без изменения, кассационное представление прокурора, кассационные жалобы осужденного FIO20 и адвоката FIO3 - без удовлетворения.
Председательствующий Кайдакова Н.Л.
Судьи: Редченко Е.В. Королева И.Б.
Копия верна: судья Хабаровского краевого суда Е.В. Редченко