Кассационное определение



В суде первой инстанции дело рассматривал судья Дрюпин А.В.

Номер обезличен

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе

председательствующего Кайдаковой Н.Л.

судей Королевой И.Б., Редченко Е.В.

при секретаре Николаеве Р.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 13 мая 2010г. кассационное представление первого заместителя прокурора Кировского района г.Хабаровска Аристархова О.Ю., кассационные жалобы осужденных ФИО6,ФИО5, ФИО4 на приговор Кировского районного суда г.Хабаровска от Дата обезличенаг., которым

ФИО24 Дата обезличена года рождения, уроженец ..., гражданин РФ, имеющий неполное среднее образование, холостой, инвалид 3 группы, не работающий, проживающий ... ..., не судимый,

осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО25 Дата обезличена года рождения, уроженка ..., гражданка РФ, имеющая высшее образование, не замужем, не работающая, проживающая ... ..., ранее не судимая,

осуждена по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. « г» УК РФ к 8 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

ФИО26 Дата обезличена года рождения, уроженец ... района ..., гражданин РФ, имеющий неполное среднее образование, холостой, работающий ..., проживающий ... ..., ранее судимый:

- Дата обезличенаг. ... судом ... по ст.232 ч.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы, условно, с испытательным сроком на 2 года.

осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. « г» УК РФ к 8 годам лишения свободы. В соответствии со ст.74 ч.5 УК РФ условное осуждение по приговору ... суда ... от Дата обезличенаг. отменено. Согласно ст.70 УК РФ, путем частичного сложения наказаний по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору ... суда ... от Дата обезличенаг. в виде 6 месяцев лишения свободы, окончательно определено к отбытию 8 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Королевой И.Б., пояснения осужденных ФИО6, ФИО5, ФИО4 и адвокатов Курилюк Л.В., Антушевич Е.Т., Фроловой Л.Я., поддержавших кассационные жалобы, мнение прокурора Лихачевой Е.А., поддержавшей кассационное представление, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

ФИО6, ФИО5, ФИО4 (каждый) осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, совершенное при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора:

- с 20 часов 17 минут до 20 часов 29 минут Дата обезличенаг. в доме Номер обезличен по ... в ... путем сбыта ФИО12 ацетилированного опия в количестве 0,044 г,

- в неустановленное время, до 19 часов 50 минут Дата обезличенаг. в доме Номер обезличен по ... в ... путем сбыта ФИО12 героина в количестве 0,05г. в перерасчете на сухой остаток,

- с 14 часов 23 минут до 14 часов 24 минут Дата обезличенаг. на АЗС, расположенной напротив дома Номер обезличен по ... в ..., в салоне автомобиля «Тойота Королла» без номеров государственной регистрации путем сбыта ФИО13 (ФИО12) героина в количестве 0,084г. в перерасчете на сухой остаток,

- с 18 часов до 18 часов 02 минут Дата обезличенаг. на АЗС, расположенной напротив дома Номер обезличен по ... в ..., в салоне автомобиля «Тойота Королла» без номеров государственной регистрации, путем сбыта ФИО13 (ФИО12) героина в количестве 0,095 в перерасчете на сухой остаток.

В 16 часов 50 минут Дата обезличенаг. возле дома Номер обезличен по ... в ... ФИО6 был задержан сотрудниками РУ ФСКН РФ по ..., препровожден в кабинет 714 РУ ФСКН РФ по ... на ... в ..., где в период с 17 часов 40 минут до 18 часов Дата обезличенаг. у него изъят героин в особо крупном размере в количестве 2,56г, который он покушался сбыть по предварительному сговору с ФИО4 и ФИО5.

В судебном заседании подсудимый ФИО6 вину в совершении преступления признал частично; подсудимый ФИО5 вину признал частично; подсудимая ФИО4 вину признала частично.

В кассационном представлении первый заместитель прокурора ... ... ФИО7 просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда в связи с незаконностью приговора и несправедливостью наказания ввиду его чрезмерной мягкости, указав, что суд не мотивировал свое решение, которым отверг доказательства, представленные обвинением относительно наличия в действиях осужденных квалифицирующего признака совершения преступления «организованной группой». При этом организованная группа под руководством ФИО6 была устойчивой и сплоченной, объединена единым преступным умыслом на совершение особо тяжких преступлений с целью извлечения дохода, имелась разработанная схема совершения преступных действий с распределением ролей для достижения единого преступного результата, действия осужденных являлись согласованными и организованными. Суд не мотивировал в приговоре наличие или отсутствие в действиях сотрудников госнаркоконтроля провокации в проведении контрольных закупок в рамках ОРМ после возбуждения уголовного дела. Осужденные совершили особо тяжкое преступление, вину не признали, обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности их действий, судом не установлены.

В кассационной жалобе (основной и дополнительных) осужденный ФИО6 просит приговор суда отменить и уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда в связи с существенным нарушением уголовного закона, мотивируя тем,что суд неправильно квалифицировал его действия. Он никогда не занимался сбытом наркотиков, приобретал их вместе с ФИО5 и ФИО4 вскладчину для совместного употребления.В предварительный сговор с ФИО5 и ФИО4 не вступал, к проверочным закупкам не имеет никакого отношения. В ходе предварительного следствия он способствовал установлению лиц, у которых приобретал наркотики.Ранее он не судим, положительно характеризуется, является инвалидом, имеет постоянное место жительства в ..., долгое время не употребляет наркотики. Дата обезличенаг.приобрел для личного потребления 1г. сухого героина, после чего был задержан сотрудниками наркоконтроля.Он виновен только в совершении преступления, предусмотренного ст.228 ч.1 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденный ФИО5 просит приговор суда отменить и уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда в связи с существенным нарушением норм уголовного закона, мотивируя тем, что суд неправильно квалифицировал его действия, он никогда не занимался сбытом наркотиков. Приобретал их вместе с ФИО6 и ФИО4 вскладчину для совместного употребления.В предварительный сговор с ФИО6 и ФИО4 не вступал.К проверочным закупкам от Дата обезличенаг., Дата обезличенаг. не имеет никакого отношения, так как они проведены в отношении ФИО12 А.. Дата обезличенаг. и Дата обезличенаг. он и ФИО12 скидывались деньгами для приобретения наркотических средств, т.е. выступали в качестве потребителей наркотиков. Согласно показаниям ФИО12 (ФИО13), данными в судебном заседании, он оговорил их на предварительном следствии под давлением сотрудников наркоконтроля.За это в отношении ФИО12 прекращено уголовное дело. Сам ФИО12 пояснял, что наркотики у них не покупал, а лишь скидывался деньгами для приобретения наркотиков для личного употребления. ФИО6 организатором не являлся, поскольку лишен лидерских качеств, имеет инвалидность, цену на сбываемый наркотик не устанавливал. В ходе предварительного следствия на них ( на него, ФИО6, ФИО4) также оказывалось давление. Показания свидетелей стороны обвинения носят противоречивый характер. Дело было сфабриковано. Просит учесть, что он положительно характеризуется.

В кассационной жалобе осужденная ФИО4 просит приговор суда отменить и уголовное дело направить на новое рассмотрение в этот же судом в ином составе суда в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением уголовно-процессуального закона, несправедливостью приговора, указав, что суд не принял во внимание показания свидетелей ФИО12, ФИО21, ФИО16, ФИО22 о том, что все проверочные закупки проводились в отношении ФИО5 и ФИО12. Она наркотики не сбывала, ни с кем из закупщиков о сбыте наркотиков не договаривалась. Никто из свидетелей этого не подтверждает. Возбужденное в отношении ФИО12 уголовное дело за сбыт наркотиков прекращено, поскольку ФИО12 дал согласие на участие в ОРМ «проверочная закупка» в качестве закупщика Дата обезличенаг. и Дата обезличенаг.. В судебном заседании ФИО12 пояснил о том, что на предварительном следствии показания в отношении нее дал под давлением оперативных работников, эти показания не соответствуют действительности. Показания свидетелей ФИО12, ФИО22 и ФИО18, данные на предварительном следствии, являются недопустимыми доказательствами, поскольку данные свидетели наркозависимы. Также являются недопустимыми доказательствами показания свидетелей ФИО21, ФИО20ва, ФИО16 и Дворецкого, поскольку они участвовали в ОРМ «проверочная закупка» неоднократно, по направлению деканата ВУЗа, в котором обучались. В их показаниях содержатся существенные противоречия. Суд при оглашении показаний свидетеля ФИО15 не учел нахождение последнего в розыске за совершение преступления, связанного с незаконным оборотом наркотиков. Свидетель ФИО20 является заинтересованным лицом, так как работает в ФСКН оперативным сотрудником, его показания, данные в ходе судебного заседания, основаны на предположениях. Она, ФИО5 и ФИО6 совместно скидывались деньгами и приобретали наркотики для совместного употребления, данный факт судом опровергнут не был. Суд не мотивировал в приговоре наличие или отсутствие в действиях сотрудников госнаркоконтроля провокации в проведении контрольных закупок в рамках ОРМ после возбуждения уголовного дела. Единственное доказательство ее вины - телефонный разговор между нею и ФИО12, но судом не был установлен факт того, что это именно ее голос. То, что она подтвердила это на предварительном следствии, ничего не доказывает. Судом не проводилась в отношении нее, ФИО5 и ФИО12 медицинская экспертиза с целью установления являются ли они наркозависимыми или нет, поэтому все показания указанных лиц, данные в ходе предварительного следствия, она считает недопустимыми доказательствами. Реальное лишение свободы она отбывать не может, поскольку перенесла операцию по удалению одной почки.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденных и кассационного представления прокурора, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению из-за несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре,фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом.

Факт сбыта ФИО4 по предварительному сговору с ФИО5, ФИО6 наркотических средств 20 и Дата обезличенаг. ФИО12, факт сбыта ФИО5 Дата обезличенаг., Дата обезличенаг. наркотических средств ФИО13(ФИО12) по предварительному сговору с ФИО4, ФИО6 в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий проверочная закупка подтверждается показаниями ФИО4 л.д. 69-72,206-209 том2,л.д.111-113 том3), ФИО6л.д.79-82л.д.127-128 том3), ФИО5л.д.61-64,213-216 том2), данными в ходе предварительного следствия, в соответствии с которыми по общей договоренности,установленной между ФИО5, ФИО4, ФИО6 последний привозил опий, героин, из которых ФИО5 и ФИО4 готовили по месту проживания пригодный для инъекций раствор и сбывали потребителям наркотических средств, после чего рассчитывались с ФИО6 за поставленный наркотик.

ФИО4 и ФИО5 в ходе предварительного следствия не отрицали неоднократный сбыт наркотических средств ФИО12(ФИО13), называя его постоянным клиентом.

У суда не было оснований не доверять этим показаниям подсудимых, данным в соответствии с уголовно-процессуальным законом, в присутствии адвоката, подтвержденным показаниями свидетелей ФИО22, ФИО21,ФИО20, ФИО12,ФИО19,ФИО18, ФИО17,ФИО16,ФИО15,ФИО14.Доводы подсудимых об оказании на них давления со стороны сотрудников наркоконтроля суд обоснованно признал несостоятельными.

Так свидетель ФИО12(ФИО13 ) в ходе предварительного следствия подтверждал приобретение дважды наркотических средств (опия и героина) в ноябре 2008г.у ФИО4. А также показал, что приобретал наркотические средства с лета 2007г. до зимы 2008г. только через ФИО4.Летом и весной 2007г. последняя продавала опий, с конца 2007г. перешла на продажу героина. Если она сама не могла продать наркотик, то указывала место куда можно подъехать и приобрести наркотик у ее мужа Сергея (ФИО5).Наркотиками ФИО4 и ФИО5 торговали вместе, но главенствующая роль была у Ольги. Если наркотики привозил ФИО5, то с ним в машине находился ФИО6. Со слов ФИО4 ему известно, что ФИО6 имел выходы на цыган, торгующих наркотиками. ФИО6 привозил ФИО4 и ФИО5 наркотики, из которых последние готовили растворы. Если в машине с ФИО5 сидел ФИО6, деньги брал он, а ФИО5 передавал наркотик л.д.156-159, 192-194 том1).

Свидетель ФИО20 (сотрудник наркоконтроля)показал, что осенью им была получена информация о сбыте наркотических средств. Вышли на наркомана, в отношении которого провели две проверочные закупки. После задержания он рассказал у кого приобретал наркотические средства. В январе-феврале 2008г. провели еще проверочные закупки в отношении других лиц. Одна из проверочных закупок происходила на АЗС. На нее ФИО5 приезжал вместе с ФИО6. На ФИО6 вышли через ФИО4 и ФИО5.

Свидетель ФИО21 пояснял, что участвовал в качестве понятого при проведении проверочной закупки Дата обезличенаг.. ФИО13 при них договорился с женщиной, которую знает, как ФИО4 Ольгу, о приобретении наркотических средств. Им ФИО13 пояснил, что наркотик должен привезти сожитель ФИО4. Через 10 минут подъехала машина, за рулем которой находился мужчина и в качестве пассажира также был мужчина. ФИО13 зашел в машину, купил наркотическое средство. Вышел со шприцем, который выдал добровольно.Дата обезличенаг. он также участвовал в проведении проверочной закупки в качестве понятого. ФИО13 пояснял, что договорился о приобретение наркотика с Сергеем, сожителем ФИО4. ФИО13 сел в подъехавшую машину и вышел из нее со шприцем.

В соответствии со ст.2 закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечения и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Проведение проверочных закупок 20 и Дата обезличенаг. в отношении неустановленного мужчины (ФИО12)л.д.9-10,80-81 том1) не является основанием для освобождения подсудимых от уголовной ответственности. Как было установлено ФИО12 приобретал наркотические средства у ФИО4, которая сбывала их по предварительному сговору с ФИО6 и ФИО5.

Проверочные закупки Дата обезличенаг. и Дата обезличенаг. проводились в отношении неустановленных лиц- мужчины по имени «Сергей» и женщины по имени «Оля», проживающих по ... в районе остановки общественного транспорта «51 школа»л.д.172-173том1,л.д.8-9 том2).

Проверочные закупки проведены с участием понятых, в соответствии с уголовно-процессуальным законом, Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности».

В судебном заседании было установлено, что умысел на сбыт наркотических средств у подсудимых возник независимо от действий сотрудников наркоконтроля. ФИО12 пояснял, что приобретал наркотические средства у ФИО4 и ФИО5 неоднократно с лета 2007г.,ФИО14 пояснял, что неоднократно приобретал наркотические средства у ФИО6.

В неоднократном проведении проверочных закупок коллегия не усматривает провокацию со стороны сотрудников наркоконтроля. Как пояснил свидетель ФИО20 после проведения проверочных закупок в отношении ФИО12 следствие вышло на ФИО4, и ФИО5.После проведения проверочных закупок в отношении ФИО5 и ФИО4 - на ФИО6.

Уголовное дело в отношении ФИО12 л.д.150-151 том1) прекращено за отсутствием в деянии состава преступления Дата обезличенаг.. Показания, изобличающие ФИО6, ФИО4, ФИО5 им даны позже.В связи с чем утверждение, что на ФИО12 оказывалось давление при даче показаний в виде обещания прекратить уголовное дело является несостоятельным.

Довод подсудимых о том, что наркотические средства приобретались вскладчину, в том числе и на средства, переданные заранее, и только для личного употребления не нашел своего подтверждения.

В ходе предварительного следствия ФИО12 пояснял, что он рассчитывался за приобретенные наркотические средства в момент их приобретение, что также подтверждается актами о проведении проверочных закупокл.д.л.д.175-186 том1, люд. 11-24 том2), показаниями свидетелей.

Показаниям ФИО12 в судебном заседании судом дана надлежащая оценка.

Оснований для признания недопустимыми доказательствами по делу показаний свидетелей ФИО18, ФИО12, ФИО22 в связи с тем, что эти лица являются, по мнению ФИО4, наркозависимыми, показаний свидетелей ФИО21, ФИО16, ФИО23 в связи с тем, что они неоднократно принимали участие в проведении проверочных закупок, коллегия не усматривает.

Свидетели допрошены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, существенный противоречий в их показаниях не установлено.

Данных о том, что ФИО18, ФИО5, ФИО22 давали показания, находясь в состоянии наркотического опьянения не имеется. Пояснения свидетелей согласуются с другими материалами дела.

Обстоятельств, исключающих участие ФИО21, ФИО20ва, ФИО16 в качестве понятых при проведении оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст.60ч.2УПК РФ, не установлено.

Показания сотрудника наркоконтроля ФИО20 подтверждаются материалами дела, показаниями других свидетелей.

Вина подсудимых также подтверждается актами о проведении проверочных закупок, заключением судебно-химических экспертиз, протоколом осмотра предметов-компакт-дисков о результатах оперативно-розыскных мероприятий «ПТП»-переговоры ФИО4 с ФИО6 о совместном сбыте наркотических средств, ФИО6 с ФИО4 и ФИО5 о совместном сбыте наркотических средств (том2л.д. 252-257,260-271, том3л.д.123-125).

Вывод суда о том, что «совершение преступления организованной группой» не нашел своего подтверждения достаточно судом мотивирован, коллегия с ним соглашается.

Учитывая, что ФИО6, ФИО4, ФИО5 заранее договорились о совместном совершении преступления, распределили роли между собой, суд пришел к правильному выводу о совершении преступления по предварительному сговору группы лиц.

По преступлению от Дата обезличенаг. в ходе предварительного следствия ФИО4, ФИО5, ФИО6 не допрашивались.В судебном заседании по этому преступлению допрашивался только ФИО6, который пояснил, что приобрел Дата обезличенаг. наркотическое средство героин в количестве 1г для личного употребления.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ФИО4 и ФИО5 знали и ждали Дата обезличенаг. ФИО6 с наркотическими средствами, предназначенными для сбыта.

Показания ФИО6 о количестве наркотического средства опровергаются протоколом изъятия л.д.141 том2), заключением эксперта об изъятии у ФИО6 героина в количестве 2,56г л.д.169-170 том2).

При таких обстоятельствах коллегия считает необходимым переквалифицировать действия ФИО6, ФИО4, ФИО5 по незаконному сбыту наркотических средств в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка 20 и Дата обезличенаг., 31 января и Дата обезличенаг. со ст.30ч.3, ст.228.1ч.3п. гУК РФ ( покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенного группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере ) на ст.30 ч.3, ст.228.1ч.2п.аУК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, не доведенное до конца по обстоятельствам, не зависящим от виновного лица), действия ФИО6 по преступлению от Дата обезличенаг. квалифицировать ст. ст.228 ч.2 УК РФ, как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере.

Закон не обязывает следователя принимать решение о проведение экспертиз для определения зависимости свидетелей, подсудимых к наркотическим средствам.

При назначении наказания коллегия в соответствии с требованиями ст.60ч.3УК РФ учитывает степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности каждого.

Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО6 коллегия признает то, что он ранее не судим, положительно характеризуется, его состояние здоровья.

В качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО5, коллегия признает, что он положительно характеризуется.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО4, коллегия признает то, что она ранее не судима, положительно характеризуется, ее состояние здоровья.

В материалах дела отсутствуют данные о невозможности ФИО4 по состоянию здоровья отбывать наказание в виде лишения свободы.

Указание о том, что ФИО5 ранее судим за совершение преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств подлежит исключению из приговора, как не основанное на материалах дела.

Руководствуясь ст.377,378,388УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Кировского районного суда г.Хабаровска от Дата обезличенаг. в отношении ФИО27 изменить:

-исключить указание о том, что ФИО5 ранее судим за совершение преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств,

-действия ФИО4, ФИО5, ФИО6 по незаконному сбыту наркотических средств в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» 20 и Дата обезличенаг., Дата обезличенаг. и Дата обезличенаг. переквалифицировать со ст.30 ч.3, ст.228.1ч.3п.гУК РФ на ст.30ч.3, ст.228.1ч.2п.аУК РФ, назначив по данной статье

ФИО4 шесть лет лишения свободы, ФИО5 пять лет девять месяцев лишения свободы, ФИО6 шесть лет лишения свободы,

-действия ФИО6 по преступлению, совершенному Дата обезличенаг., квалифицировать ст.228ч.2 УК РФ, назначив по данной статье четыре года лишения свободы,

-в соответствии со ст.69ч.3УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.30ч.3, ст.228.1ч.2п.а УК РФ и ст.228ч.2УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить окончательно ФИО6 семь лет лишения свободы,

-в соответствии со ст.70ч.1УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному ФИО5данным приговором, частично присоединить наказание, неотбытое по приговору ... суда ... от Дата обезличенаг. и окончательно назначить ФИО5 шесть лет лишения свободы.

ФИО4 считать осужденной по ст.30ч.3, ст.228.1ч.2п.аКУК РФ к шести годам лишения свободы.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения.

Кассационные жалобы осужденных ФИО6, ФИО4, ФИО5 считать удовлетворенными частично. В удовлетворении кассационного представления первого заместителя прокурора Кировского района г.Хабаровска Аристархова О.Ю. отказать.

Председательствующий Кайдакова Н.Л.

Судьи Королева И.Б. Редченко Е.В.

-32300: transport error - HTTP status code was not 200