В суде первой инстанции дело рассматривал судья ФИО26
Номер обезличен
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
18 мая 2010г. г. Хабаровск
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе
председательствующего Кайдаковой Н.Л.
судей Королевой И.Б., Редченко Е.В.
при секретаре Николаеве Р.С.,
рассмотрела в открытом судебном заседании 18 мая 2010г. кассационное представление государственного обвинителя по делу старшего помощника прокурора ... ФИО4 на приговор Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от Дата обезличена, которым
ФИО27 Дата обезличена года рождения, уроженец ... ..., гражданин РФ, зарегистрированный в ... ... по ... ..., проживающий в ... ... ... ...,имеющий малолетнего ребенка, работающий ..., ранее судимый:
- Дата обезличена ... судом ... по ст.228.1 ч.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы. В силу ст.73 УК РФ назначенное наказание считается условным с установлением испытательного срока в 5 лет,
осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п. «а, б» УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ст.74 ч.5 УК РФ отменено условное осуждение, назначенное по приговору ... суда ... от Дата обезличенаг.. Согласно ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию присоединено частично в виде 1 года наказание, неотбытое по приговору ... суда ... от Дата обезличенаг., окончательно к отбытию определено 7 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
ФИО28 Дата обезличена года рождения, уроженец пос.... ... гражданин РФ, зарегистрированный и проживающий в ... ... по ... ..., не работающий, ранее не судимый,
осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п. «а, б», УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 4 годам лишения свободы. В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний определено 4 года 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Королевой И.Б., пояснения адвокатов Леванчук Н.А., Шныра С.И., мнение прокурора Лихачевой Е.А., поддержавшей кассационное представление, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
ФИО9 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства-героина в количестве 0,313г ФИО8, совершенное около 11 часов 15 минут Дата обезличенаг. в квартиры 42 ... по ... в ... ..., при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.
Он же осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства-героина в количестве 0,502г ФИО10, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, совершенное около 16 часов 30 минут Дата обезличенаг. у ... по ... в ... ... при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.
Он же осужден за незаконное хранение без цели наркотического средства - героина в количестве 0,889г,в крупном размере, совершенное до 12 часов 50 минут Дата обезличенаг. в квартире 42 ... по ... в ... ..., при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.
ФИО12 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенное около 17 часов 37 минут Дата обезличенаг. в квартире 25 ... по ... в ... ... путем продажи ФИО11 героина в количестве 0,028г. при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.
Он же осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере -героина в количестве 0,502г ФИО10, группой лиц по предварительному сговору, совершенное около 16 часов 30 минут Дата обезличенаг. у ... по ... в ... ... при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.
В судебном заседании ФИО12 вину в совершении преступлений признал полностью, ФИО9 частично.
В кассационном представлении государственный обвинитель по делу старший помощник прокурора ... ... ФИО4 просит приговор суда отменить в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе, мотивируя тем, что суд, квалифицировав действия ФИО9 по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п. «а, б», ст.228 ч.1 УК РФ, суд не указал цели хранения, хотя по данной статье предусматривается уголовная ответственность за незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта. В судебном заседании ФИО9 вину в совершении преступления от 03.03.2009г. признал частично, однако суд в приговоре это не указал. Признав подсудимых виновными в покушении на сбыт наркотических 3марта 2009г. группой лиц по предварительному сговору, не привел доказательств того, что ФИО9 заранее договорились.Изложив в приговоре показания свидетелей ФИО18, ФИО17, ФИО16, ФИО15, ФИО14, ФИО13, суд не раскрыл их содержание. Немотивированно зачтено в срок отбытия наказания ФИО12 время содержания под стражей по приговору ... суда ... от 30.03.2009г. с 04 по 13 марта 2009г..
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия находит кассационное представление подлежащим удовлетворению частично, приговор суда изменению из-за неправильного применения уголовного закона.
Вывод суда о виновности ФИО9 в совершении преступлений, предусмотренных ст.30ч,1, ст.228.1ч.1 УК РФ (покушения на незаконный сбыт наркотических средств, не доведенного до конца, по обстоятельствам, не зависящим от воли виновного лица), ст.30ч.3, ст.228.1ч.2 п.а,бУК РФ ( покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенного группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, не доведенного до конца по обстоятельствам, не зависящим от воли виновного лица), ст.228ч.1 УК РФ ( незаконного хранения наркотических средств без цели в крупном размере), о виновности ФИО12 в совершении преступлений, предусмотренных ст.30ч.3, ст.228.1ч.2п.а,бУК РФ (покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенного группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, не доведенного до конца по обстоятельствам, не зависящим от виновного лица), ст.30ч.3, ст.228.1ч.1 УК РФ (покушения на незаконный сбыт наркотических средств, не доведенного до конца по обстоятельствам, не зависящим от виновного лица), основан на доказательствах всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии со ст.88ч.1УПК РФ.
ФИО12 вину в совершении преступления, предусмотренного ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ( незаконный сбыт наркотических средств ФИО11), в судебном заседании признал.
Свидетель ФИО11 подтвердил, что он 11.08.2008г. участвовал в проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении ФИО12, в ходе которого приобрел у последнего раствор героина.
Вина ФИО12 в совершении данного преступления подтверждается показаниями свидетелей ФИО14 (т.1л.д.130-131) и ФИО13 (т.1л.д. 132-133), участвовавшими в проведении «проверочной закупки» в качестве понятых, показаниями свидетелей ФИО20, ФИО19(том 1л.д.144-145), актом проверочной закупки от 11.08.2008г. (т.1л.д.90-94), заключением эксперта Номер обезличен от 14.08.2008г. (т.1л.д.111), согласно которому жидкость в шприце, изъятом 11.08.2008г. у ФИО11, который он приобрел у ФИО12, является раствором героина, количество которого составляет 0,028г.;
Свидетель ФИО10 показал в судебном заседании, что 03.03.2009г. в ходе проведения оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» приобрел у ФИО12 два свертка с героином.
Свидетель ФИО21 поясняла(т.2л.д.18-19), что проживает с ФИО9 в ее квартире. Он занимается сбытом наркотиков совместно со своим братом, ФИО12, которому дает наркотик для реализации, а после реализации ФИО12 расплачивается с ним. 03.03.2009г. ФИО9 принес домой героин, часть которого он оставил для личного потребления, а часть отдал ФИО12 для реализации. Деньги, найденные при обыске в квартире, в количестве 9000 тысяч рублей принадлежат ей, 2000 рублей принадлежат ФИО9.
Как следует из протокола осмотра предметов от 31.03.2009г. (т.1л.д.197-202), две денежные купюры достоинством в 500 рублей каждая, изъятые в ходе обыска 04.03.2009г., как принадлежащие ФИО9, 3марта 2009г. использовались в качестве платежного средства при осуществлении ОРМ «проверочная закупка» в отношении ФИО12.
Вина ФИО12, ФИО9 (каждого) в совершении незаконного сбыта наркотического средства ФИО10 также подтверждается показаниями свидетелей ФИО22, ФИО16, ФИО15, актом проверочной закупки от 03.03.2009г. (т.1л.д.56-57).; заключением эксперта Номер обезличен Ф/Х от 30.03.2009г. (т.1л.д.174-176), согласно которому порошкообразное вещество общей массой 0,502г., приобретенное ФИО10 у ФИО12 является героином, протоколом обыска от 04.03.2009г. на квартире 42 ... по ... ... (т.1л.д.78-80).
Вину в совершении 3марта 2009г. покушения на незаконный сбыт наркотических средств ФИО10 группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере ФИО12 и ФИО9 в судебном заседании 11сентября 2009г. не признали л.д.210 том2), 25 января 2010г.- ФИО12 признал полностью, ФИО9 не признал л.д.22 том3), 10марта 2010г. ФИО9 вину признал частично л.д.39том3), не признав в части сговора с братом на сбыт.
Ошибочное указание на листе 5 приговора о том, что ФИО9 по преступлению от 3марта 2009г. вину не признал не повлияло на законность постановленного в отношении него приговора, назначенного наказания.
Суд указал роль каждого из подсудимых в незаконном сбыте наркотических средств 3марта 2009г., достаточно это мотивировал.
Вину в совершении преступления, предусмотренного ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ (незаконный сбыт наркотических средств ФИО8), ФИО9 признал полностью.
Свидетель ФИО8 в судебном заседании подтвердил, что 27.11.2008г. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» приобрел у ФИО9 П. героин.
Вина ФИО9 в совершении незаконного сбыта наркотического средства ФИО8 также подтверждается показаниями свидетелей ФИО18, ФИО17, ФИО23, актом проверочной закупки от 27.11.2008г. (т.1л.д.52-53), заключением эксперта Номер обезличен Ф/Х от 10.10.2008г. (т.1л.д.170-171), согласно которому вещество в количестве 0,313г., приобретенное ФИО8 у ФИО9 27.11.2008г. в ходе проверочной закупки, является героином.
Факт незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств (героина в количестве 0,889г. в крупном размере), изъятых 4марта 2009г. ФИО9 признал.
Его вина подтверждается показаниями свидетелей ФИО16, ФИО15, ФИО21, ФИО24, протоколом обыска от 4 марта 2009г. л.д.78-80 том1), в ходе которого ФИО21 добровольно выдала два свертка, пояснив, что в них находится героин, денежные средства, заключением эксперта л.д.117), в соответствии с которым порошкообразное вещество весом 0,743г., весом 0,063г., весом 0,083г. является наркотическим средством кустарного изготовления героином.
Суд правильно установил, что изъятое наркотическое средство ФИО9 незаконного хранил без цели ( лист 3 приговора), правильно квалифицировал действия по ст.228ч.1УК РФ. Не указание при квалификации действий для чего наркотическое средство ФИО9 незаконно хранил у себя в квартире, не относится к нарушениям закона, влекущим отмену приговора.
Органом предварительного следствия действия ФИО9 по преступлению, совершенному 3марта 2009г.- квалифицированы ст. 30ч.3, ст.228.1ч.2п.а,бУК РФ, по преступлению, совершенному 4марта 2009г.- ст.30ч.1, ст.228.1ч.2п.бУК РФ.
В прениях государственный обвинитель по преступлениям, совершенным 3 и 4марта 2009г., просила квалифицировать действия ФИО9 ст.30ч.3, ст.228.1ч.2п.а,бУК РФ.
Учитывая, что государственный обвинитель поддержала обвинение, предъявленное ФИО9 по факту изъятия у него 4 марта 2009г. наркотического средства в крупном размере, коллегия с доводами представления о необходимости квалификации действий ФИО9 по преступлениям, совершенным 3 и 4марта 2009г., единым составом с учетом мнения государственного обвинителя не соглашается.
Следствием не вменялось ФИО9совершение преступления 4 марта 2009г. в группе лиц по предварительному сговору. ФИО9 пояснил, что изъятое 4марта 2009г. наркотическое средство он хранил для личного употребления и иного не добыто.
При изложении показаний свидетелей ФИО18, ФИО17, ФИО16, ФИО15, ФИО14, ФИО25 в приговоре коллегия не усмотрела нарушений уголовно-процессуального закона.
При назначении ФИО12, ФИО9 (каждому) наказания суд в соответствии с требованиями ст.60 ч.3 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности. Наличие малолетнего ребенка признал ФИО9 в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Признание вины, раскаяние в содеянном в качестве смягчающих наказание обстоятельств в отношении ФИО12.
Отягчающие наказание обстоятельства не установлены.
Согласно правил ст.69ч.5, ст.70УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров или преступлений в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору.
Суд не назначал ФИО12 окончательного наказания по правилам ст.69ч.5, ст.70УК РФ. Указав о самостоятельном исполнении приговора ... суда ... от 30.03.2009г., зачел в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 4 по 13 марта 2009г..
В связи с чем указание суда о зачете в срок отбывания наказания времени содержания ФИО12 под стражей по приговору ... суда ... от 30.03.2009г. с 4 по 13 марта 2009г. подлежит исключению из приговора.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от Дата обезличена в отношении ФИО29 изменить.
Исключить указание о зачете в срок отбытия наказания времени содержания ФИО12 под стражей по приговору ... суда ... от 30 марта 2009г. с 4 по 13 марта 2009г..
В остальной части этот же приговор суда в отношении ФИО12 и полностью в отношении ФИО30 оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя по делу старшего помощника прокурора ... Хабаровского края ФИО4 считать удовлетворенным частично.
Председательствующий Кайдакова Н.Л.
Судьи Королева И.Б. Редченко Е.В.