В суде первой инстанции слушала дело судья Николаева Г.А.
Дело Номер обезличен
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Хабаровск Дата обезличена года
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе
председательствующего Королевой И.Б.
судей: Трубниковой М.Н., Акулова В.Г.
рассмотрела в судебном заседании от Дата обезличенаг. кассационную жалобу и дополнение к ней осужденного ФИО18., кассационное представление первого заместителя прокурора Индустриального района г. Хабаровска Коломина Г.А. на приговор Индустриального районного суда г. Хабаровска от Дата обезличена года, которым
ФИО17, Дата обезличена года рождения, уроженец ... ..., гр. РФ, образование средне-специальное, холост, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, несудимый,
осужден:
по ст. ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 7 годам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Трубниковой М.Н., пояснения осужденного ФИО16., адвоката Симоненко С.А., поддержавших доводы, изложенные в кассационной жалобе и в дополнении к ней, мнение прокурора Лихачевой Е.А., поддержавшей доводы, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
ФИО19 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.
Преступление совершено Дата обезличена года, в период времени с 14 часов 55 минут до 15 часов 05 минут, у ... по ... в ..., Дата обезличена года, в период времени с 13 часов 55 минут до 14 часов 05 минут и Дата обезличена года, в период времени с 18 часов 40 минут до 18 часов 50 минут - у магазина продукты, расположенного по адресу: ..., ... в ..., при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Свою вину в совершении преступления ФИО14. не признал.
В кассационной жалобе и в дополнении к ней осужденный ФИО15., не соглашаясь с приговором, просит его отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, а уголовное дело прекратить за отсутствием события преступления. Указывает, что при назначении наказания суд не учел, что преступление не окончено, не применил ст. 66 УК РФ, не обсудил вопрос о применении ст. 64 УК РФ. Вывод суда о невозможности к нему применения ст. 73 УК РФ неубедителен. Проверочные закупки от Дата обезличена были проведены до возбуждения уголовного дела, а третья закупка от Дата обезличенаг. была проведена уже после возбуждения уголовного дела. Все три закупки проводились одним и тем же лицом. Указывает, что согласно постановлению Правительства РФ № 76 от 07.02.2006г., крупный размер образует гашишное масло в количестве свыше 2-х грамм. Суд квалифицировал его действия как совершенное в крупном размере, при этом не учел, что крупный размер образовался при сложении граммов наркотических веществ по трем закупкам. Определение размера наркотических средств производится без учета количества нейтрального вещества (наполнителя), содержащегося в смеси. Однако, выводы экспертов свидетельствуют лишь о наличии в смеси масла каннабиса с неопределенным количеством этого вещества отдельно от общей массы смеси.
Помимо этого, ФИО20 указывает, что суд принял за основу показания свидетелей, непосредственно участвующих в ОРМ, которые являются заинтересованными в исходе дела лицами. Сотрудники милиции, вопреки поставленным для оперативно-розыскной деятельности и задачам, три раза поочередно, до и после возбуждения уголовного дела, посредством привлечения одного и того же лица, в рамках единого ОРМ, спровоцировали покушение на сбыт, своими действиями формируя у него умысел на пособничество, обращаясь во всех случаях к нему с просьбой помочь приобрести наркотики. Во всех случаях инициатива о встречах исходила только от ФИО7, именно закупщик ФИО7 звонил ему на сотовый телефон с просьбой, а никак ни он искал с ФИО7 встреч, что подтверждается показаниями свидетелей защиты, а также детализацией звонков. Однако, данное обстоятельство не было учтено судом, а также судом не устранено сомнение по поводу умысла. При его задержании оперативные сотрудники сообщили, что его телефон прослушивался, однако текстов самих переговоров между ним и ФИО7 в деле нет, что также подтверждает его невиновность.
В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение, в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора. Прокурор указывает, что суд, в нарушение ст. 307 УПК РФ, постановления Пленума ВС РФ «О судебном приговоре», не мотивировал в приговоре выводы относительно квалификации действий виновного, с учетом показаний ФИО21., и назначенного наказания. Также суд не мотивировал в приговоре обстоятельства, послужившие поводом к проведению оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка».
Проверив материалы дела, обсудив доводы об отмене приговора, изложенные в кассационных жалобах и в кассационном представлении, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Вина осужденного в совершении преступления подтверждается совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств:
показаниями свидетеля ФИО7, из которых следует, что при проверке информации о том, что мужчина по имени Андрей занимается сбытом наркотических средств, был установлен знакомый Андрея, который организовал с ним встречу. Дата обезличенаг. состоялось знакомство, договорились о встрече на следующий день. Дата обезличенаг., Дата обезличенаг. и Дата обезличенаг. проводились оперативно-розыскные мероприятия «проверочные закупки», в ходе которых ФИО22. сбывал ему наркотики;
показаниями свидетеля ФИО8, из которых следует, что он трижды Дата обезличенаг., Дата обезличенаг. и Дата обезличенаг. принимал участие в качестве понятого при проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочные закупки». Дата обезличенаг. после того, как автомобиль ФИО7 подъехал к ... ..., в ..., в автомобиль сел мужчина, который минут через десять вышел из автомобиля и ушел во двор ... по ..., в .... После чего, мужчина вернулся, сел в автомобиль. Дата обезличенаг. и Дата обезличенаг. ФИО7 перед встречей созванивался с мужчиной по имени Андрей и договаривался о встрече;
показаниями свидетеля ФИО9, из которых следует, что он был понятым при личном обыске ФИО23., в ходе обыска у последнего были обнаружены денежные купюры, он также принимал участие при опознании ФИО25 ФИО7 опознал ФИО24., как парня, которого видел Дата обезличенаг. при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»;
показаниями свидетеля ФИО10л.д.26-27,141-142, т.1), из которых следует, что он был понятым при проведении «проверочных закупок» Дата обезличенаг., Дата обезличенаг. и Дата обезличенаг. Дата обезличенаг. после того, как автомобиль ФИО7 подъехал к ... ... в ..., в автомобиль сел мужчина, который минут через 10 вышел из автомобиля и ушел во двор указанного дома. После чего мужчина вернулся, сел в автомобиль. Дата обезличенаг. и Дата обезличенаг. перед встречей ФИО7 созванивался с мужчиной по имени Андрей и договаривался о встрече;
показаниями свидетеля ФИО11 л.д.166-168, т.1), из которых следует, что после того, как поступила оперативная информация о том, что около ... по ..., в ... мужчин6а по имени Андрей занимается незаконным сбытом наркотического средства - гашишного масла, было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» Дата обезличенаг. ФИО7 на автомашине направился к ... по ..., в ..., где его должен был ожидать Андрей. Подъехав к дому Номер обезличен по ..., в ..., ФИО7 остановился. В салон автомашины сел парень. Через некоторое время парень вышел из автомобиля и направился во двор дома Номер обезличен. В целях дальнейшей проверки полученной информации о том, что около ... по ... в ... парень по имени Андрей занимается сбытом наркотических средств, было запланировано на Дата обезличенаг. проведение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». Дата обезличенаг. было запланировано и проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» и задержание парня по имени Андрей;
показаниями свидетеля ФИО12 л.д.171-172, т.1), из которых следует, что Дата обезличенаг. он был понятым при опознании ФИО26. ФИО7 пояснял, что опознает ФИО51, как парня, которого видел Дата обезличенаг. при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».
рапортами об обнаружении признаков преступления л.д.4-5, 49-50, 99-100, т.1);
актом оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от Дата обезличенаг., из которого следует, что ФИО7 были вручены денежные купюры;
заключением эксперта л.д.24, т.1), согласно которому вещество темно-зеленого цвета в количестве 0,6 и 0,69 гр., изъятое у ФИО7 Дата обезличенаг., является наркотическим средством кустарного изготовления - гашишным маслом (маслом каннабиса);
протоколом предъявления для опознания от Дата обезличенаг., согласно которому ФИО7 в присутствии понятых опознал парня под номером 1, который представился ФИО27., которого он видел Дата обезличенаг. и который сбыл ему наркотическое средство;
актом проверочной закупки от Дата обезличенаг., согласно которому мужчина по имени Андрей сбыл ФИО7 наркотические средства;
заключением эксперта л.д.130-132, т.1), согласно которому вещество, изъятое у ФИО7 Дата обезличенаг., является наркотическим средством кустарного изготовления - гашишным маслом (маслом каннабиса). Количество наркотического средства в высушенном виде 0,56 и 0,57г.;
протоколом выемки л.д.174-180), согласно которому ФИО13 добровольно выдал список вызовов клиента абонентского номера Номер обезличен. В ходе осмотра списка вызова клиента было установлено, что на абонентский номер имеются входящие звонки с номера Номер обезличен - Дата обезличенаг. и Дата обезличенаг.;
протоколом осмотра предметов л.д.200-212, т.1), согласно которому осмотрено изъятое у ФИО7 вещество;
протоколом очной ставки между обвиняемым ФИО28. и свидетелем ФИО7 л.д.37-38, т.2), согласно которому ФИО30 подтвердил свои показания, ФИО7 - свои.
Судом не дана надлежащая оценка доводам ФИО29. о том, что он приобретал наркотические средства по просьбе свидетеля ФИО32, ФИО7
Ссылка в приговоре на показания свидетеля ФИО31 в судебном заседании, из которых следует, что он никогда не обращался к ФИО33 с просьбой о приобретении наркотических средств, не является бесспорным доказательством, поскольку, как следует из показаний свидетеля ФИО7, знакомый ФИО34, который и организовал встречу с последним, не хотел называть свои данные.
Как следует из приговора, материалов уголовного дела, бесспорных доказательств того, что ФИО35. имел умысел на сбыт наркотических средств не имеется. Доводы ФИО36. о том, что инициатива в приобретении наркотиков исходила от ФИО7, подтверждаются протоколом выемки л.д.174-180, т.1), согласно которому имеются входящие звонки на номер Номер обезличен, принадлежащий ФИО37 с номера Номер обезличен, показаниями понятых, участвовавших в «проверочных закупках», которые подтвердили, что перед встречей ФИО7 созванивался с Андреем и договаривался о встрече.
Вывод суда об отсутствии оснований для квалификации действий ФИО38, как пособничество в приобретении наркотических средств, поскольку передача наркотических средств происходила в рамках единого оперативно-розыскного мероприятия, то есть действия подсудимого складывались из ряда тождественных преступных действий, направленных к общей цели и охватывались единым умыслом, не подтверждается материалами дела
Судом не учтено, что субъективная сторона преступления, предусмотренного ст.228.1 УК РФ характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.
По настоящему делу такие данные не установлены.
Сам ФИО39. наличие у него умысла на сбыт наркотических средств отрицал, утверждая, что каждый раз приобретал наркотическое средство по просьбе Сергея, для передачи последнему.
Кроме того, ни в ходе предварительного расследования, ни в ходе судебного заседания не было добыто каких-либо данных бесспорно подтверждающих, что ФИО40. ранее был замечен в сбыте наркотических средств.
На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что суд, правильно установив причастность осужденного к незаконным действиям с наркотическими средствами, ошибочно пришел к выводу о том, что он действовал в качестве сбытчика наркотических средств, а не в интересах приобретателя.
Судебная коллегия считает, что действия ФИО41. по фактам Дата обезличенаг. и Дата обезличенаг. следует квалифицировать по ст.ст.33 ч.5, 30 ч.3, 228 ч.1 УК РФ - как пособничество в покушении на незаконное приобретение наркотического средства в крупном размере, не доведенное до конца по причинам, не зависящим от воли виновного.
Из материалов уголовного дела следует, что в соответствии с Законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» в целях проверки информации о незаконном сбыте наркотических средств, выявления и пресечения преступной деятельности Дата обезличена года проведено оперативное мероприятие «проверочная закупка», в ходе которого «закупщик» приобрел у ФИО42 наркотическое средство - гашишное масло.
По факту незаконных действий, имевших место Дата обезличена и Дата обезличенаг., постановлением следователя от Дата обезличена года возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ.
Однако, Дата обезличенаг., когда органам предварительного следствия уже было известно о незаконных действиях ФИО43., теми же сотрудниками милиции вновь было проведено оперативное мероприятие «проверочная закупка», в ходе которой у ФИО44. было приобретено наркотическое средство - гашишное масло.
Таким образом, сотрудники милиции, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности по выявлению, предупреждению, пресечению, раскрытию преступлений, по выявлению и установлению лиц, их совершивших, после возбуждения уголовного дела по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств спровоцировали ФИО45 на незаконные действия с наркотическими средствами Дата обезличена года.
Из изложенных в ст. 6 Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод» требований справедливого суда, следует, что общественные интересы в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотических средств не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны сотрудников милиции. Данное положение международного права не было учтено при оценке доказательств, представленных органом предварительного расследования по факту незаконных действий Дата обезличена года.
В связи с этим из приговора необходимо исключить указание об осуждении ФИО46 за незаконные действия с наркотическими средствами, совершенные в крупном размере, имевшие место Дата обезличена года.
При назначении ФИО47 наказания судебная коллегия исходит из требований ст.60 УК РФ, обстоятельств совершенного преступления, данных о личности осужденного, обстоятельств смягчающих наказание, что учитывалось и судом первой инстанции.
С учетом переквалификации действий осужденного подлежит изменению и вид исправительного учреждения.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо иное изменение приговора, судебной коллегией по настоящему делу не усматривается.
Нарушение, допущенное судом, предусмотренное ст.383 п.2 УПК РФ, влечет изменение приговора, в соответствии со ст.379 ч.1 п.3 УПК РФ.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ,
судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
приговор Индустриального районного суда г. Хабаровска от Дата обезличена года в отношении ФИО48 изменить - исключить из приговора осуждение ФИО50 за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное Дата обезличенаг. вследствие отсутствия состава преступления, на основании ст.24 ч.1 п.2 УПК РФ.
Переквалифицировать действия ФИО49 (по фактам Дата обезличенаг. и Дата обезличенаг.) со ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.б УК РФ на ст.ст.33 ч.5, 30 ч.3, 228 ч.1 УК РФ, по которым определить наказание два года лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии-поселение.
Кассационные жалобы осужденного и кассационное представление считать частично удовлетворенными.
Председательствующий Королева И.Б.
Судьи Трубникова М.Н.
Акулов В.Г.